企業(yè)勞動關(guān)系管理是一把雙刃劍：管理得法，可降低管理成本，有效提升員工的積極性，提高他們對公司的忠誠度；管理不當，不但工作效率低下，而且還會對公司的品牌、企業(yè)文化造成侵害！本刊就此不定期舉辦小型的“法援沙龍”，邀請著名勞動法專家、知名公司的人力資源經(jīng)理，就當前勞動關(guān)系管理中的熱點、難點問題展開對話，希望對廣大企業(yè)的HR們有所啟發(fā)。
勞務(wù)派遣是目前很多公司都喜歡的用工方式，據(jù)上海人才中介行業(yè)協(xié)會統(tǒng)計，截至2004年上海從事相關(guān)人才派遣的機構(gòu)有300余家，總共約有21萬派遣雇員。另據(jù)不完全統(tǒng)計，用人單位招用派遣員工無非三大主要目的：降低用工成本，轉(zhuǎn)嫁用工風險和方便臨時用工。是否真能轉(zhuǎn)嫁用工風險呢？本期我們特邀請了著名的勞動法專家、上海市江三角律師事務(wù)所主任陸敬波律師、資深（中國區(qū)）人力資源經(jīng)理周蓉蓉小姐、美國總統(tǒng)輪船（中國）有限公司招聘及員工關(guān)系經(jīng)理張駿先生和資深區(qū)域人力資源經(jīng)理韓小堅先生一起來討論勞務(wù)派遣中可能出現(xiàn)的法律問題。
案例一：派遣單位雙方各應(yīng)對員工承擔什么義務(wù)？
2002年2月明子經(jīng)某勞務(wù)派遣公司W的推薦到某美國公司上海代表處（以下簡稱代表處）擔任部門主管，與W公司簽訂了期限三年的勞動合同，約定明子每月工資5000元，由代表處按月支付。如代表處通知W公司解聘明子的，勞動合同即行終止。同時明子又與代表處簽訂了期限相同的工作合同，約定每月工資2萬元（稅前）。
2003年11月11日代表處因結(jié)構(gòu)調(diào)整，通知明子自即日起解除工作關(guān)系。明子在解除工作同時領(lǐng)取了替代通知期的一個月工資和解除合同的經(jīng)濟補償金。但他要求代表處按季度考核辦法支付考核獎16700元時，遭到了代表處的拒絕。2003年12月底明子向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求W公司支付季度考核獎金。
W公司認為，雙方的勞動合同中對勞動報酬已經(jīng)進行了明確約定，代表處也按約履行了合同，明子再要求W公司支付該獎金沒有依據(jù)。
張駿：員工與派遣公司簽訂了勞動合同，又與代表處簽訂了期限相同的工作合同，根據(jù)規(guī)定他只能和一家公司建立勞動關(guān)系。其次，兩家公司約定的勞動報酬也不一樣。這就導(dǎo)致員工季度考核獎金由誰承擔不明確了。
周蓉蓉：員工只能與一家單位簽訂勞動合同。如果是簽訂了兩份合同的，那就要看在工作關(guān)系上有無明確。對于派遣公司來說，將員工派到實際用人單位，應(yīng)該對員工的工資報酬等都予以明確。
韓小堅：我認為這個員工只簽了一份勞動合同，而不是兩份合同。他與派遣公司簽訂的勞動合同是他與代表處之間工作合同的前提和基礎(chǔ)，勞動報酬按合同執(zhí)行也是正確的。但他現(xiàn)在要求的考核獎，這一塊在哪個合同中都沒有約定，考核辦法中也沒有明確，我認為沒法給他。另外就是他該告誰�，F(xiàn)在他告W公司，但實際工作單位是代表處，如果代表處不履行的，根據(jù)規(guī)定員工也可以申訴要求W公司支付。另外也有規(guī)定：當解除勞動合同時合同中沒有明確約定的，用人單位也應(yīng)該按有關(guān)法規(guī)給他福利待遇。
陸敬波：首先要搞清楚勞務(wù)派遣的三方關(guān)系。派遣單位、受遣單位是勞務(wù)派遣關(guān)系，派遣公司與員工之間是標準的勞動關(guān)系，而受遣單位與員工之間我們上海這邊認定為特殊勞動關(guān)系。
法律規(guī)定特殊勞動關(guān)系的用人單位對員工承擔的義務(wù)中，有三個方面必須符合國家規(guī)定：最低工資、工作時間和勞動保護；其他的權(quán)利義務(wù)可以由雙方來約定，比如工資報酬、保密義務(wù)。因此法律是承認雙重勞動關(guān)系的，勞務(wù)派遣就是典型。其次至于考核獎，員工與派遣公司沒有約定，而代表處有個考核辦法，該辦法適用于代表處所有員工，如果按該辦法規(guī)定明子應(yīng)該得到，那代表處不發(fā)是不對的。就考核獎發(fā)生爭議的，員工應(yīng)該向代表處要。雙方發(fā)生爭議的也是按勞動爭議處理，先去申請仲裁。最后，派遣公司與員工約定如果代表處辭退員工了，派遣公司的勞動合同也終止，該條款我認為是不合法的，否則可能導(dǎo)致受遣單位和派遣公司隨意解除員工的勞動合同。因為根據(jù)我國法律用人單位解除員工勞動合同是受到嚴格限制的，只是該案例中員工沒有意識到這個問題。
案例二：員工應(yīng)對哪個單位承擔相應(yīng)義務(wù)？
勞務(wù)派遣公司A按實際用人單位B的要求招聘勞動者甲，并與甲簽訂了五年期的服務(wù)期協(xié)議，約定將甲派往實際用人單位B公司培訓(xùn)半年，培訓(xùn)合格的直接留在B公司工作。工作一年后，甲認為B公司不適合自己發(fā)展，向A公司提出換家公司。A公司非常為難，因為甲是特殊技術(shù)工人，除了B公司以外，沒有哪家公司需要甲。而甲又不愿意在B公司工作，并提出自己的服務(wù)期協(xié)議是與A簽訂的而不是與B簽訂的，他對B公司沒有服務(wù)期的義務(wù)。A公司要求甲履行服務(wù)期協(xié)議，到B公司去上班，甲執(zhí)意不從，并且天天到A公司上班，并稱自己在履行服務(wù)期協(xié)議，弄得A公司哭笑不得。甲應(yīng)向哪個單位履行服務(wù)期的義務(wù)？遇到這類糾紛，A公司和B公司應(yīng)該如何解決？
韓小堅：我認為這也是個三方權(quán)利義務(wù)的問題，應(yīng)該按他們?nèi)降募s定來處理，如果兩家公司明確甲離職如何處理，可能簡單一些。甲不到B公司上班，B公司按規(guī)定對他作曠工處理，如果導(dǎo)致解除關(guān)系的，也只能是解除特殊勞動關(guān)系，而不一定解除甲和A之間的勞動關(guān)系。
周蓉蓉：看甲的勞動合同中關(guān)于離職是如何規(guī)定的。甲是向A公司提出不愿意在B公司工作的，員工的去留沒有明確，那么由哪個公司解除與甲的關(guān)系就成問題了。但如果甲由于不愿去B公司上班而長期在A公司上班，B公司應(yīng)按照公司規(guī)定對甲作出處理。A公司也可根據(jù)此對甲作出處理，并向甲告知最終的處理決定。同時如果甲與B公司的勞動關(guān)系解除，A公司不能因此為借口與甲解除他們之間的勞動關(guān)系。
張駿：員工被派到B公司培訓(xùn)半年，這半年的培訓(xùn)應(yīng)該B公司也是有出資的，那么甲和B公司也可以簽訂服務(wù)期協(xié)議或培訓(xùn)協(xié)議。根據(jù)協(xié)議要求員工承擔違約責任就會相對好處理些。
陸敬波：甲應(yīng)向A公司履行服務(wù)期的義務(wù)，因為他是與A公司簽訂的服務(wù)期協(xié)議。但具體如何履行時并不一定非到A公司去上班，而應(yīng)該到B公司去上班，因為他的崗位已經(jīng)約定在B公司。他現(xiàn)在不去B公司就是擅離工作崗位，是曠工的行為。A、B兩公司應(yīng)該與甲進行溝通，協(xié)商不成的，應(yīng)該這樣處理：A和B根據(jù)雙方勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，B公司向A公司要求賠償損失或支付違約金，因為約定的員工不來了當然會給B公司造成一定的損失；而A公司可以向勞動仲裁提出申訴，要求甲支付違約金或賠償損失。比如法院判決A公司賠償了B公司5萬元，A公司有權(quán)就此向甲進行追償。
案例三：關(guān)聯(lián)企業(yè)間因派遣發(fā)生的糾紛如何解決？
紅花集團下屬七八家子公司均為獨立法人。
向某1995年6月畢業(yè)后，先與該集團在上海的S子公司簽訂了期限從1995年8月1日至1996年7月31日的勞動合同。1996年5月因工作需要，向某被派往天津的B子公司，雙方未簽任何合同或協(xié)議。1997年紅花集團發(fā)現(xiàn)與向某簽的合同已經(jīng)過期，要求他與上海的N子公司補簽了期限自1996年8月1日到2001年7月31日的勞動合同，1999年6月向某回上海后就在N公司工作，又續(xù)簽五年合同。2004年N公司被紅花集團撤銷，所有員工的勞動關(guān)系均轉(zhuǎn)到上海的L子公司。向某不同意到L公司，并提出解除勞動關(guān)系支付經(jīng)濟補償金。但在計算補償金的問題上雙方發(fā)生了爭議，N公司認為向某自1999年6月起進公司，所以補償金應(yīng)該自1999年6月開始計算。向某認為，自己一直在紅花集團工作，應(yīng)該自1995年8月1日起算。雙方爭執(zhí)不下。
張駿：雖然集團下屬的各個子公司都是獨立法人，但是員工與幾家子公司發(fā)生勞動關(guān)系都是集團調(diào)動的結(jié)果，因此員工與子公司發(fā)生糾紛時，集團總部也應(yīng)該承擔責任。
韓小堅：員工是與獨立法人簽訂的勞動合同，權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該以勞動合同為準。但員工的工作調(diào)動是受集團安排的，因此員工與紅花集團有事實勞動關(guān)系。
周蓉蓉：員工是與獨立法人簽訂的勞動合同，那應(yīng)該根據(jù)合同來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此案例涉及的賠償費應(yīng)該由最后被派駐的那家公司承擔。
陸敬波：這是關(guān)聯(lián)企業(yè)間典型的勞動糾紛，涉及到解除勞動合同時經(jīng)濟補償金的支付。第一是補償金該不該給？N公司被紅花集團撤銷有兩種可能，一種是法律上的注銷，這種情況下終止合同的，應(yīng)該支付補償金；一種是合并，把N公司并到L公司，那員工離職就無權(quán)要求經(jīng)濟補償金，因為他的勞動關(guān)系就自然到L公司去了。第二就是經(jīng)濟補償金的支付標準。由于職工的流動都是由紅花集團安排的，不是員工本人的意愿導(dǎo)致的流動，因此工齡應(yīng)該在該集團內(nèi)連續(xù)計算。第三就是經(jīng)濟補償金應(yīng)該向誰要，當然是向N公司要而不是向紅花集團要，這是主體的問題。至于前面幾家公司工齡算在N公司是否公平，這就是紅花集團考慮的問題了。需要注意的是員工與紅花集團之間不存在事實勞動關(guān)系，只是管理與被管理的關(guān)系。
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