在勞動合同法出臺前后的幾年，勞務(wù)派遣一度曾成為企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險的 代名詞。今天勞務(wù)派遣的社會價值，正在一步步回歸本源。因為尋求勞務(wù)派遣合 作的用工單位，不再象是以前想著規(guī)避法律風(fēng)險，更多的是想借助勞務(wù)派遣的資 源優(yōu)勢，走出招工難的困境。在此之前，企業(yè)引進勞務(wù)派遣通常更多地就是為了 規(guī)避法律風(fēng)險。比如，轉(zhuǎn)移派遣可以讓企業(yè)避免與累計在本單位工作滿十年的員 工，簽訂無固定期限勞動合同。正常的勞務(wù)派遣可以由用工單位與勞務(wù)派遣公司 合理分配工傷風(fēng)險。
勞務(wù)派遣可以讓用工單位將容易出現(xiàn)工傷事故和職業(yè)病的崗 位外包出去， 一旦出現(xiàn)工傷傷亡事故， 則無須再由用工單位向安全生產(chǎn)單門上報。
勞務(wù)派遣也可以讓企業(yè)將相同崗位的員工分成若干等級， 借以規(guī)避同工同酬的法 律制度。勞務(wù)派遣也可以讓上市公司、國營企業(yè)在財務(wù)報表上體現(xiàn)出更高的人均 效率價值。 隨著中西部經(jīng)濟開發(fā)的深入，以及前幾年經(jīng)濟危機時各地都動員農(nóng)民工返 鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)， 這兩年中西部地區(qū)外出打工的農(nóng)民工已經(jīng)越來越少。
南部經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)， 特別是珠江三角洲，出現(xiàn)越來越嚴重的用工荒，企業(yè)都明顯感到招工難的問題。 基于招工難的現(xiàn)實問題，現(xiàn)在更多企業(yè)尋求勞務(wù)派遣公司合作，就是想借 助勞務(wù)派遣公司多年積聚的渠道優(yōu)勢，來完成企業(yè)的用工招聘計劃，以求充分利 用企業(yè)現(xiàn)有產(chǎn)能來提高生產(chǎn)效率，實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)效益的最大化。事實上企業(yè)自身 通常沒有太多精力遠赴外地招工，而且即便是相關(guān)部門組織的招工團外出招工， 實際招工成果卻往往不如人意�，F(xiàn)在更多的企業(yè)，越來越注重和借助勞務(wù)派遣公 司的渠道資源優(yōu)勢，確實是企業(yè)在招工難的大環(huán)境下的一種被動選擇，但也是企 業(yè)對勞務(wù)派遣本身所特有的招聘功能的反省和覺醒。然而，企業(yè)的這一種覺醒， 卻是對勞務(wù)派遣行業(yè)有序發(fā)展的一種理智的引導(dǎo)和促進。
勞務(wù)派遣一定程度上緩解了企業(yè)靈活用工的需求與我國嚴格的解雇保護制度的之間的矛盾。勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時及時提供大量勞動力，當企業(yè) 不需要時，企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)，不必繼續(xù)雇傭，大大提高了企業(yè)的用工靈 活性。那么勞務(wù)派遣到底存在哪些法律風(fēng)險呢？ 關(guān)于這一點可以從當前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動爭議案件的主要類型初見端 倪，
第一類，是由于勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生的糾紛；
第二類是因執(zhí) 行國家有關(guān)工資、社會保險規(guī)定發(fā)生的爭議，目前勞務(wù)派遣企業(yè)不依法支付派遣 員工的工資、繳納社會保險引發(fā)的爭議具有一定的數(shù)量；
第三類是因?qū)嶋H用工單 位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭議；
第四類是因勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu) 缺乏支付能力產(chǎn)生的爭議。
一、選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時的法律風(fēng)險 根據(jù)《勞動合同法》第 92 條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與 勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，用工單位選擇勞務(wù)派遣單位的同時，也就是 選擇了勞動關(guān)系風(fēng)險與責(zé)任的連帶承擔(dān)盟友。 但這個盟友是否可以起到積極的作 用，就要看用工企業(yè)的選擇是否適當了。用工企業(yè)選擇勞務(wù)派遣單位時，如若沒 有注意審查資質(zhì)、經(jīng)營能力等要件，那么一旦產(chǎn)生勞動糾紛，因為勞務(wù)派遣單位 沒有能力承擔(dān)其應(yīng)負的責(zé)任，就會依據(jù)“連帶責(zé)任”的法定標準，將責(zé)任轉(zhuǎn)移到 用工企業(yè)身上。這樣，用工企業(yè)非但沒有實現(xiàn)減少用工風(fēng)險的目的，反而給自己 帶來了更大的不可控風(fēng)險，要給勞務(wù)派遣單位買單。 在實際接觸的案件中經(jīng)常會有用工單位的 HR 訴苦， 用工單位明明按照法律 的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議， 在實際執(zhí)行過程也及時將派遣員工的 工資等支付給勞務(wù)派遣單位，可在發(fā)生勞動爭議時往往坐在被告席上，且居然會 被仲裁委或法院認定為與員工存在勞動關(guān)系。 明明是勞務(wù)派遣關(guān)系怎么就成了勞 動關(guān)系了呢？究其根本，乃勞務(wù)派遣單位不具備用工資質(zhì)。在勞務(wù)派遣中，如果 勞務(wù)派遣單位不具有用工雇主主體的資質(zhì)， 會產(chǎn)生派遣員工與實際用工單位之間 存在何種法律關(guān)系的爭議，但就目前司法實踐來看，在大多數(shù)的情形下，勞動仲 裁委或法院會認定派遣員工與實際用工單位存在勞動關(guān)系。 由此可見選擇勞務(wù)派 遣服務(wù)機構(gòu)的重要性。
二、招聘員工時的法律風(fēng)險 由于是“招人的不用人，用人的不招人” ，因此很多實際用工單位都不太放 心讓派遣服務(wù)機構(gòu)去招聘人員。于是，在實務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作 模式：由實際用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機構(gòu)與該員工簽 訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。在招聘的過程中，派遣公司告知應(yīng)聘者其是根據(jù)實 際用工單位的需求代替實際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時有發(fā) 生，或?qū)嶋H用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過程，甚至不經(jīng)派遣公司直接 招聘派遣人員，殊不知這些操作模式帶來的是招聘主體的不明確，進而帶來的是 勞動關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。因為招聘一般是建立勞動法律 關(guān)系的前提，用工單位參與了招聘就會使勞動者產(chǎn)生錯誤認識，認為與之建立勞 動關(guān)系的就是用工企業(yè)，再加之其是在用工企業(yè)工作、甚至領(lǐng)薪的，所以就更會 加重其錯誤認識，而在發(fā)生勞動糾紛時直接向用工企業(yè)要求權(quán)利。
三、工資支付時的法律風(fēng)險 在我們碰到的案件中， 部分實際用工單位在采用派遣用工時， 出于種種考慮， 未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式 往往是認定事實勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關(guān)系，就要承擔(dān)雇 主責(zé)任。那么，實際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白 白浪費了。 工資支付中，另外一個比較大的法律風(fēng)險就是，部分實際用工單位在與勞務(wù) 派遣服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機構(gòu)向員工支付工資，以實際用工單位向 勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)支付服務(wù)費用為前提。這很明顯，是勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法 律風(fēng)險的一個條款。 其實，這個條款應(yīng)該是無效條款，因為這個條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國勞動合同 法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責(zé)任，任何人不能以法定理由 以外的情形為理由拒絕支付勞動者工資。 雖然這是一個無效條款，但是一旦形成糾紛，若勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)確實無法 承擔(dān)支付勞動者工資的責(zé)任，那么，作為實際用人單位，將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動者工資。因為勞動者作為弱勢群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用工單位提供了 勞動力服務(wù)， 實際用工單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機構(gòu)無法支付工資的情況下向 勞動者支付其應(yīng)得的勞動報酬。 四、勞務(wù)派遣單位不與派遣員工簽訂勞動合同的風(fēng)險 在這種情況下，因為派遣員工直接在用工企業(yè)工作，所以將會被視為用工企 業(yè)與勞動者成就事實勞動關(guān)系，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔(dān) 支付雙倍工資以及超過一年與勞動者成就無固定期限勞動合同關(guān)系的風(fēng)險。 五、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險 根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員 工關(guān)系之間中的作用，在企業(yè)解雇員工、對員工日產(chǎn)管理等方面都見到了規(guī)章制 度的身影。規(guī)章制度已經(jīng)成為勞動糾紛解決的依據(jù)之一。在勞務(wù)派遣中實際用工 單位要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進行生產(chǎn)經(jīng)營的必須要求， 但是實際用工 單位與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的規(guī)章制度不可能完全一致，總會存在或多或少的沖 突。 目前在普遍出現(xiàn)企業(yè)招工難之問題的大背景下， 企業(yè)既要充分利用勞務(wù)派遣 資源優(yōu)勢，又要清醒的認識到由此可能帶來的各種風(fēng)險，并必要掌握勞務(wù)派遣的 使用技巧，以應(yīng)對勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險，將風(fēng)險發(fā)生的可能性降至最低。對于 此，我們亦將會持續(xù)予以關(guān)注，并在以后的期刊中進行專題闡述。
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