案例 ：徐某—肯德基—某派遣公司 ?
案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏 忽被肯德基辭退。徐某起訴要求肯德基支付自己的當(dāng)月工資和2萬元解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 法院經(jīng)審理認(rèn)為，徐某與時代橋公司簽訂有勞動 合同，確立了雙方之間的勞動關(guān)系；后徐某作為某派遣公司的職員被派遣到肯德基工作，但在他 和肯德基之間并沒形成事實(shí)勞動關(guān)系。故判決駁 回了徐某的訴訟請求。 ? 視頻：肯德基勞務(wù)派遣案宣判
法理:本案存在三方勞務(wù)派遣關(guān)系，即勞動者(徐 某)、用工單位(肯德基)與勞務(wù)派遣單位(某派遣公司)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，依法設(shè)立的勞務(wù)派 遣機(jī)構(gòu)和勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到接 受派遣單位工作。根據(jù)《勞動法》規(guī)定，徐某應(yīng) 向勞動合同相對方，即某派遣公司主張解除勞動 合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
一、勞務(wù)派遣的含義 ? 勞務(wù)派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動力 租賃，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家和 地區(qū)的勞動法學(xué)界一般稱之為勞動派遣。其通常是指，勞動力派遣單位與勞動者簽訂勞動合同， 在得到勞動者同意后，派遣單位與用工單位簽訂 派遣協(xié)議，派遣勞動者到用工單位勞動，使其在 用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。 ? 簡單地講，勞動者與用工單位并不是勞動關(guān)系 勞動關(guān)系， 勞動關(guān)系 而是與派遣單位形成勞動關(guān)系。
二、我國勞務(wù)派遣的發(fā)展 ? （一）我國贏利性勞務(wù)派遣有兩種，集中在三個領(lǐng)域 我國贏利性勞務(wù)派遣有兩種， 一種是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認(rèn)的員工候選人簽訂勞動合同，視候選人為自己的 雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務(wù)提供者簽 訂勞動合同后，經(jīng)企業(yè)方認(rèn)可，將其派往企業(yè)方工作。 企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險(xiǎn)等及相應(yīng)代理費(fèi)。派遣方負(fù)責(zé)為所雇 員工發(fā)放工資、辦理社會保險(xiǎn)登記和繳費(fèi)手續(xù)。企業(yè) 方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。如肯德基與 徐某。 另一種是勞動服務(wù)公司，如為用戶提供家庭小時工、 保姆的“家政服務(wù)”類公司。這些勞務(wù)派遣公司一般 與被派遣人員的關(guān)系較為松散。
我國勞務(wù)派遣比較集中在三領(lǐng)域: 一是建筑領(lǐng)域進(jìn)城務(wù)工人員的勞務(wù)派遣，以建 筑單位、農(nóng)民工整建制隊(duì)伍、農(nóng)民工三方組成。 二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務(wù)派遣人員。 ? 三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開 展勞務(wù)派遣。
（二）我國勞務(wù)派遣的利弊 ? 1、利 ： 第一、降低成本：企業(yè)除了給付工資和社保外， 、 只要給勞務(wù)派遣單位一定數(shù)量的管理費(fèi)，同時也就沒有 解除勞動合同給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。第二、解決季節(jié)性短期用工的需求，否則將會導(dǎo)致嚴(yán)重加班行為。第三、 企業(yè)一般不能自己招用保安，保安必須都是由當(dāng)?shù)乇０?公司派遣。第四、企業(yè)的理念是集中精力進(jìn)行專業(yè)化生 產(chǎn)，其他輔助性的工作，如食堂、綠化、手工包裝等，可以進(jìn)行外包或者使用勞務(wù)派遣工，效率更高。 2、弊：第一、勞務(wù)派遣公司隨意克扣勞動者工資。第 二、勞務(wù)派遣工與企業(yè)員工同工不同酬問題。第三、勞務(wù)派遣工得不到正常晉升和工資增長問題。第四、工傷 等責(zé)任不明確問題。 ? 視頻：可口可樂勞務(wù)派遣 ?
第二節(jié)勞務(wù)派遣三方主體及法律 關(guān)系
勞務(wù)派遣是一種非常特殊的用工方式，是勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位的實(shí)際工作 需要，招聘合格人員，并將所聘人員派遣 到用人單位工作的一種用工方式，是一種 “招人不用人”、“用人不招人”的招聘 與用人相分離的用工模式。因此，涉及到三方主體，形成三種不同的法律關(guān)系。
一、勞務(wù)派遣三方主體（一）勞務(wù)派遣單位 1、設(shè)立： 、設(shè)立： 第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的相 關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元，且資金應(yīng)當(dāng)一次全額到位。 ? 第六十七條 用工單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣單位， 向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 ? 視頻：用人單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣公司 視頻：
2、勞務(wù)派遣單位（用人單位）的責(zé)任、勞務(wù)派遣單位（用人單位） （1）與勞動者簽訂兩年以上的勞動合同，不準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)性裁員 ——第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱用 人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng) 當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、 工作崗位等情況。 ? 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬； 被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng) 當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)， 向其按月支付報(bào)酬。
法條含義：第一，勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的全部義務(wù)。這就 明確了勞務(wù)派遣單位與勞動者形成正式勞動關(guān) 系。 第二，勞務(wù)派遣單位要與被派遣勞動者訂立書面勞動合同。也就是再次明確了勞務(wù)派遣單位 與勞動者之間形成勞動關(guān)系 。 第三，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者至少要訂立二年以上的固定期限的勞動合同。
（2）保護(hù)勞動者的合法權(quán)益 ? ——第六十條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣 協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被 派遣勞動者的勞動報(bào)酬。 ? 勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。 ——第六十一條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動 者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬，和勞動 條件應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
（3）對勞務(wù)派遣單位的處罰 ——第九十二條 勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定 的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，按每一名勞動者一千元以 上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政 管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。給被派遣勞動者造成 損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（二）用工單位 ? 第六十二條 用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： (一)執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和 勞動保護(hù)； (二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬； (三)支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相 關(guān)的福利待遇； (四)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的 培訓(xùn)； (五)連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替 代性的工作崗位上實(shí)施。---本條是對勞務(wù)派遣適用范 圍的規(guī)定。視頻：企業(yè)不能以勞務(wù)派遣規(guī)避違法用工 企業(yè)不能以勞務(wù)派遣規(guī)避違法用工
（三）被派遣勞動者 ? 第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的 勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位 勞動者的，參照用工單位所在地相同或相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定。 第六十四條 被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單 位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。 視頻：集體合同讓勞務(wù)派遣工享受同工同酬
二、三方主體的法律關(guān)系 ? （一）派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關(guān) 系 ? 派遣單位與勞動者之間簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。這種勞動關(guān)系與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系并無 實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，所不同的只是派遣單位僅僅雇 傭勞動者而不使用勞動者。勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé) 派遣員工的通用培訓(xùn)、工資福利、社會保險(xiǎn)、績效考核等日常的HR管理，以及辦理工傷認(rèn) 定和解除和終止勞動關(guān)系。雙方因履行勞動關(guān) 系發(fā)生糾紛屬于勞動爭議糾紛，必須經(jīng)過勞動， 仲裁前置程序。
（二）派遣單位與用工單位之間的勞動者有償使用協(xié)議關(guān)系 ? 第五十九條： 勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與 接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單 位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確 派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的 責(zé)任。 ? 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù) 派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
含義：1、勞務(wù)派遣協(xié)議性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于民事勞 務(wù)派遣服務(wù)合同，規(guī)定了雙方的權(quán)利義務(wù)，如 雙方就勞動派遣協(xié)議發(fā)生糾紛，除自行協(xié)商和 調(diào)解外，只能通過民事訴訟渠道解決。 ? 另一方面，如果勞務(wù)派遣單位與用工單位之 間不按照法定的要求和程序進(jìn)行勞動派遣，則 勞務(wù)派遣是無效行為，勞動者和實(shí)際用工單位存在事實(shí)勞動關(guān)系。 ? 2、第二款，在訂立勞務(wù)派遣協(xié)議時，用工單位 與勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)際需要的原則來確 定派遣期限。分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議往往成為相關(guān)單位實(shí)踐中躲避社會保險(xiǎn)、正常 的工資調(diào)整等的手段，是對勞動者合法權(quán)益是 一種侵害。
（三）用工單位與被派遣勞動者之間的管理關(guān)系 ? 勞動者與用工單位沒有直接的勞動關(guān)系，勞動 者法律上真正的雇主仍然是派遣單位，用工單 位只負(fù)責(zé)對派遣人員的使用和使用中的崗位管理，原則上不負(fù)責(zé)任何人事管理。 ? 雖然二者不存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，不 等于雙方不存在相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，作為實(shí)際用工單位仍要承擔(dān)一定的責(zé)任。
三、勞務(wù)派遣中的相關(guān)法律問題 ? 1、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì) ： 如果與有資格的派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同，則該合同受法律保護(hù)。如果與非法的派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動 合同，則合同無效，視為勞動者通過職介機(jī)構(gòu)， 直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定 勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。 2、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金： 、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金： 解除勞動合同而引起的勞動爭議，只能發(fā)生在勞動合同訂立雙方之間，故勞動者應(yīng)向與自己簽有 勞動合同的對方主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3、勞動者工資的支付： 、勞動者工資的支付： 如果約定由用人單位向勞動者支付工資，那么， 當(dāng)勞動者因工資支付標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等產(chǎn)生爭議時， 可以將用人單位作為被申訴人(或被告)，將派遣 單位作為第三人。如果未明確約定由哪方發(fā)放工 資，因勞動者是與派遣單位形成勞動關(guān)系，向勞動者支付勞動報(bào)酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此， 勞動者應(yīng)將派遣單位作為被申訴人(或被告)，將 用人單位作為第三人。 4、社會保險(xiǎn)金的繳納 、 ? 社會保險(xiǎn)金的承擔(dān)、繳納問題作了特別約定的， 從其約定。如果未特別約定的，應(yīng)本著“誰用工， 誰受益”的原則，由實(shí)際用人單位承擔(dān)繳納社會保險(xiǎn)金的責(zé)任。
5、工傷事故責(zé)任的承擔(dān) 、 實(shí)際用人單位，負(fù)有為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生保障 的義務(wù)，發(fā)生工傷事故時，可把用人單位作為被申訴 人(被告)，派遣單位作為第三人。 6、是否同工同酬：目前同工不同酬普遍存在，但在法、是否同工同酬： 院審理階段，對同工不同酬做出認(rèn)定和處理比較困難。 因此，勞動者應(yīng)提前全面了解雙方的權(quán)利義務(wù)、被派 遣單位的實(shí)際情況，簽合同時對勞動報(bào)酬適當(dāng)限定。 7、未簽合同如何認(rèn)定勞動關(guān)系：勞動者未與任何一 、未簽合同如何認(rèn)定勞動關(guān)系： 方簽訂有書面合同時，一般情況下，應(yīng)認(rèn)定勞動者與用人單位形成事實(shí)勞動關(guān)系。實(shí)踐中，勞動者工資由 職介機(jī)構(gòu)發(fā)放而勞動者無異議的，如果職介機(jī)構(gòu)與用 人單位確有勞務(wù)派遣口頭或書面協(xié)議，且職介機(jī)構(gòu)有 勞務(wù)派遣資格的，可推定為勞務(wù)派遣關(guān)系，認(rèn)定勞動者與職介機(jī)構(gòu)形成勞動關(guān)系
第三節(jié)勞務(wù)派遣與相關(guān)用工方式
一、承攬合同與勞務(wù)派遣 ? 承攬合同中，承攬人以自己的技術(shù)、勞力 和設(shè)備為定作人完成一定的工作，并交付 成果，定做人給付報(bào)酬。 二者的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)： 1、在當(dāng)事人人數(shù)方面 ：承攬中只存在兩方當(dāng)事人，即承攬人和定作人；而勞務(wù)派遣 中是有三方當(dāng)事人。
2、在人身關(guān)系方面，承攬合同雙方地位平等，雙方不存在人身控制、管理關(guān)系，承攬人只要 依約定完成工作即可，工作獨(dú)立性較強(qiáng)。而勞 務(wù)派遣關(guān)系中被派遣勞動者與用工單位之間存 在較為嚴(yán)格的人身控制關(guān)系。 3、在勞動報(bào)酬結(jié)算方面，定作人對承攬人的 勞動報(bào)酬是一次性或按階段結(jié)算，并無規(guī)律可 循；而在勞務(wù)派遣關(guān)系中勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按月支付勞動報(bào)酬。
案例：承攬施工與勞務(wù)派遣的責(zé)任承擔(dān)不同案例： 小文剛進(jìn)入某個體文印店工作的第二天， 就被該店老板派往某學(xué)校，為學(xué)校安裝一塊宣 傳板面。在安裝過程中，小文不慎從梯子上摔了下來，造成骨折，花去醫(yī)療費(fèi)3500元。小文 找文印店老板，老板說，你是為學(xué)校干活摔傷 的，應(yīng)該找學(xué)校。小文去找學(xué)校，校長則說，你是文印店的員工，應(yīng)該由文印店負(fù)責(zé)。無奈 之下，小文去咨詢律師。如果你是律師，應(yīng)該 如何回答小文？
二、職業(yè)中介與勞務(wù)派遣 ? 職業(yè)中介是一種中介行為，為用人單位和勞 動者提供就業(yè)信息，其本質(zhì)是一種居間行為和 服務(wù)行為。它與勞務(wù)派遣最主要的區(qū)別在于職業(yè)中介介紹機(jī)構(gòu)與勞動者之間不存在勞動關(guān)系， 不需要訂立勞動合同。而在勞務(wù)派遣中，勞務(wù) 派遣單位必須與勞動者建立勞動關(guān)系訂立勞動 合同，然后將勞動者派到實(shí)際用工單位。 職業(yè)中介向用人單位或勞動者收取的是中介 費(fèi)或者說是職業(yè)介紹費(fèi)，勞務(wù)派遣單位不能向 勞動者收取費(fèi)用，而是向用工單位收取管理費(fèi)。
三、企業(yè)借調(diào)與勞務(wù)派遣 ? 企業(yè)借調(diào)是指用人單位將員工在一定期間內(nèi)，借 調(diào)給其他用人單位，而在此期間內(nèi)，借調(diào)員工接 受接收方用人單位的管理。 ? 企業(yè)借調(diào)員工的目的是用于自身生產(chǎn)經(jīng)營需要， 比如企業(yè)間業(yè)務(wù)合作、交流，其借調(diào)行為往往是 短暫的、暫時的，不具有經(jīng)常性，通常不以獲取經(jīng)濟(jì)利益為直接目的。 勞務(wù)派遣單位雇傭勞動者的目的就是用于勞務(wù)派 遣獲取管理費(fèi)，而不是用于自身生產(chǎn)經(jīng)營的需要，持續(xù)不斷的從事勞務(wù)派遣是一種常態(tài)；
四、人事代理和勞務(wù)派遣 ? 人事代理主要是指圍繞人事檔案管理、社會保障 管理和人力資源組織管理咨詢進(jìn)行的代理服務(wù)。 ? 二者相似之處在于都涉及勞動者、用人單位和第 三方；用人單位和勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、用人單位和人 事代理機(jī)構(gòu)之間都是平等的民事合同關(guān)系；勞務(wù)派遣單位和人事代理機(jī)構(gòu)都要給勞動者發(fā)放工資 代繳社會保險(xiǎn)等。 本質(zhì)的區(qū)別：勞動者與用人單位之間為勞動關(guān)系；雙方與代理機(jī)構(gòu)之間為委托代理關(guān)系，是平等民 事關(guān)系。勞動者、用人單位與代理機(jī)構(gòu)之間的關(guān) 系適用合同法、民法 ，代理機(jī)構(gòu)不承擔(dān)勞動法 上的權(quán)利義務(wù) 。
案例：人事代理與勞務(wù)派遣 案例： 1、小張系北京某大學(xué)2006屆的高職畢業(yè)生，畢業(yè)后通 過應(yīng)聘進(jìn)入了某銀行上海分行工作，同其他進(jìn)入該銀行的同學(xué)不一樣的是，他并不是同該銀行簽訂勞動合同， 而是同某人力資源公司簽訂勞動合同，作為該公司的派 出人員在某銀行上海分行工作。由該人力資源公司負(fù)責(zé) 管理張某的人事檔案，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用，并協(xié)調(diào)確定工資報(bào)酬。 ? 2、小劉系小張的同班同學(xué)，一通過應(yīng)聘進(jìn)入了北京某 大型國企工作，并同企業(yè)簽訂了三方協(xié)議。進(jìn)入該企業(yè)并同企業(yè)簽訂勞動合同后，小劉發(fā)現(xiàn)，單位將自己的檔 案關(guān)系、人事關(guān)系等交由當(dāng)?shù)氐娜瞬沤涣髦行倪M(jìn)行管理， 自己的醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保險(xiǎn)費(fèi)用也是由該人才交流中 心代為繳納。小劉于是迷惑，不知道自己到底是哪個單位的人，并且認(rèn)為，國企在未經(jīng)自己許可的情況下將檔 案委托其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理是不符合法律規(guī)定的。 ? 試分析以上案例的法律關(guān)系。
分析：上述兩種情況中，前者就是勞務(wù)派遣，后者則是人事代理。勞務(wù)派遣下，銀行與人力 資源公司共同對小張承擔(dān)雇主責(zé)任，更準(zhǔn)確的 說，小張是與人力資源公司建立勞動關(guān)系；人 事代理中，小張是與國企建立勞動關(guān)系，國企對小張承擔(dān)全部勞動法的權(quán)利義務(wù)，國企只是 將某部分事務(wù)性工作委托給人才交流中心去做。 假如社會保險(xiǎn)的繳納方面出現(xiàn)問題，對小張承 擔(dān)責(zé)任的是國企。
在現(xiàn)實(shí)中，出現(xiàn)了這么一種情況。人事代理相比于勞務(wù)派遣，用人單位對勞動者所承擔(dān)的責(zé)任要相對少得 多，再加上現(xiàn)在大學(xué)生就業(yè)形勢緊張，有關(guān)經(jīng)驗(yàn)知識 也欠缺，于是很多用人單位以“人事代理”的名義， 讓大學(xué)生與人力資源公司或其它中介公司簽訂勞動合同，許諾多少年之后再與大學(xué)生正式簽訂勞動合同。 很多大學(xué)生就稀里糊涂的簽了，到最后卻被人力資源 公司或中介公司解除勞動關(guān)系，始終也沒有成為實(shí)際 用人單位的員工。這種做法實(shí)際上是欺騙。在確為欺騙的情況下，大學(xué)生受騙與其它公司簽訂的勞動合同 應(yīng)為無效，大學(xué)與實(shí)際用人單位之間發(fā)生事實(shí)的勞動 關(guān)系。實(shí)際用人單位不應(yīng)當(dāng)采取這種不道德的、違法 的，因而也充滿法律風(fēng)險(xiǎn)的作法。 |
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