美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對 我國立法的啟示
——兼評我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定
謝增毅
一、美國勞務(wù)派遣的概念和發(fā)展概況
在美國，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務(wù)的機構(gòu)稱為職業(yè)雇
主組織（ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ
ｅｍｐｌｏｙｅｒ
ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ，ＰＥＯｓ）或者雇員租賃公司（ｅｍｐｌｏｙｅｅ
ｌｅａｓｉｎｇ ｃｏｍｐａ?
ｃｏｍｐａｎｙ）；使用職業(yè)雇主組織或租賃機構(gòu)提供的雇員的機構(gòu)稱為客戶公司（ｃｈｅｎｔ
ｎｙ）或接受雇主（ｒｅｃｉｐｉｅｎｔ ｅｍｐｌｏｙｅｒ）。職業(yè)雇主組織或雇員租賃公司和客戶公司或接受雇
主與我國使用的“勞務(wù)派遣機構(gòu)”和“接受單位”的稱謂基本對應(yīng)。 美國勞務(wù)派遣的盛行始于２０世紀７０年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例 如，化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些行業(yè)往往需要各種不同技能
的人才，雇主通過雇員租用（ｅｍｐｌｏｙｅｅ ｌｅａｓｉｎｇ）的形式，可以補充雇主自身雇員技能的不
足，或者讓其從事一些短期項目，或者彌補雇主自身雇員人數(shù)的不足。但時至今日，勞務(wù) 派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟的各個領(lǐng)域，從“看門人”到首席執(zhí)行官，各個層面的勞務(wù)派遣 發(fā)展迅速。而且，以往勞務(wù)派遣的接收單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣機構(gòu)可以提
供人力資源管理的專業(yè)服務(wù)，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞務(wù)派遣的發(fā) 展速度相當(dāng)迅速。據(jù)美國職業(yè)雇主組織全國聯(lián)合會（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ ｏｆ Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ，ＮＡＰＥＯ）的調(diào)查，１９９３年美國派遣勞工達到１６０萬人ｏＣ １］根據(jù)最 新數(shù)據(jù)，ＮＡＰＥＯ估計，美國現(xiàn)有大約２００—３００萬派遣工人。根據(jù)對ＮＡＰＥＯ會員的調(diào)查，
Ｅｍｐｌｏｙｅｒ
在過去６年里，美國職業(yè)雇主組織行業(yè)平均年增長超過２０％，目前約有７００家職業(yè)雇主
＋中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副教授，法學(xué)博士。 ［Ｉ］萊因?丹納德／赫伯特?諾斯魯普：“勞務(wù)派遣：特征、數(shù)量與勞動法問題”，載＜佐治亞法律評論）（Ｈ．ｈ趾Ｄｅｎ?
ｎａｒｄ，Ｊｒ．ａｎｄ Ｈｅｒｂｅｒｔ Ｒ．Ｎｏｒｔｈｒｏｐ，“Ｉ＿ｅａｓｅｄ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ：Ｃｈａｒａｃｔｅｒ，Ｎｕｍｂｅｒ，ａｎｄ
Ｌａｗ
ｋＩｈ
Ｌａｗ
Ｐｒｏｂｌｅｍｓ”，Ｇｅ叫ｇｉａ
Ｒｅｖｉｅｗ，Ｓｐｒｉｎｇ １９９４，ＰＰ．６８３，６８４，６９６）。
?１０ｌ?
萬 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
組織在５０個州提供各種業(yè)務(wù)。職業(yè)雇主組織行業(yè)年創(chuàng)造的總收入約為５ １０億美元ｏ［２］
二、美國勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展的原因分析
美國勞務(wù)派遣盛行的因素很多，這些因素歸納起來主要有三：供給因素、需求因素以 及工會因素ｏ【３】 （一）供給因素 從供給因素看，生活方式的改變導(dǎo)致了一些人更愿意從事臨時性的派遣工作。例如， 越來越多的婦女參加工作，使得那些需要負擔(dān)家庭事務(wù)的婦女選擇派遣工作，他們可以選 擇非全職的工作，或者保留當(dāng)家庭需要時拒絕某些派遣工作的權(quán)利。有些雇員選擇派遣 工作是因為將工作內(nèi)容的多樣性作為一種生活方式，而派遣工作可以滿足這種偏好，這些 人不僅包括一般職員和建筑工人，還包括律師、計算機專家、股票經(jīng)紀人、藥劑師以及其他 專業(yè)人士，甚至公司高管。同時，許多退休人員，包括專業(yè)人士和高管人員，由于長期從事 顧問工作，退休之后，也可能選擇派遣工作。此外，由于公司縮小規(guī)�；蛑亟M而離開崗位 的雇員，可能會選擇勞務(wù)派遣的形式，在找到適合的工作之前將派遣工作作為暫時性的工 作。
從派遣機構(gòu)提供的服務(wù)看，由于職業(yè)雇主組織可以提供專業(yè)化的人力資源服務(wù)、培 訓(xùn)、雇員手冊、安全服務(wù)以及更好的溝通，雇員工作的滿足度以及效率可能得到提高，這也
是雇員選擇成為派遣雇員的因素之一。而且，由于規(guī)模效應(yīng)，職業(yè)雇主組織可能為雇員提 供那些小企業(yè)無法負擔(dān)的福利項目，例如，健康保險、牙齒和視力保健、壽險、退休儲蓄計 劃、工作咨詢、教育福利等，這些雇員福利往往是小企業(yè)負擔(dān)不起或無力管理的ｏ［４］而 且，通過勞務(wù)派遣，派遣雇員可以在不同的客戶公司工作，可以避免雇員福利的損失ｏＣ
５】
此外，在美國，為了避免增加小企業(yè)的負擔(dān)，許多法律對小企業(yè)實行豁免，受雇于小企業(yè)的
雇員因此無法得到這些法律的保護。例如，美國雖然制定了很多反就業(yè)歧視法律，但這些 法律通常對規(guī)模小的雇主實施豁免。例如，１９６４年《民權(quán)法案》第７章禁止雇主基于種 族、膚色、宗教、性別或國籍實施歧視，但僅適用于雇用１５名以上雇員的雇主ｏ【６】１９６７年 《雇用年齡歧視法案》禁止對４０歲以上的個人實施年齡歧視，（７】但僅適用于雇用２０名以 上雇員的雇主ｏＣ ８］１９９０年《美國殘疾人法案》是保障殘疾人的基本法律，該法用專章規(guī) 定了就業(yè)問題，是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用１５名雇員以上的雇
主ｏ［９］因此，如果雇員直接受雇于這些規(guī)模小的雇主，雇員將無法得到這些法律的保護。
［２一】ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ ＩｎｄｕｓａＴ
Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：ＦＡＱｓ，ＷＷＷ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問日期：２００７—３—２２。
［３】同注ｌ引文，第６８５—６９４頁。
Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：ＦＡＱｓ，ＷＷＷ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問日期：２００７—３—２２。 Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：Ｂｅｎｅｆｉｔｓ ｏｆ ＰＥＯ Ｓｅｒｖｉｃｅｓ，ｗｗＷ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問日期：２００７—３—２２。 ［６】《１９６４年民權(quán)法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ ７０１（ｂ），Ｔｉｔｌｅ Ｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ ｍｇｈｔｓ Ａｃｔ ｏｆ １９６４］。 ［７］《１９６７年雇傭年齡歧視法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ ６３ １（ａ），Ａｇｅ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ｉｎ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ Ａｃｔ ｏｆ １９６７］。 ［８］《１９６７年雇傭年齡歧視法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ ６３０（ｂ），Ａｇｅ Ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ ｉｎ Ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ Ａｃｔ ｏｆ １９６７］。 ［９】《美國殘疾人法案》［Ｓｅｃｔｉｏｎ １０１（５），Ａｍｅｒｉｃａｎｓ ｗｉｔｈ Ｄｉｓａｂｉｌｉｔｉｅｓ Ａｃｔ］。
［４）ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ
［５】
Ｉｎｄｕｓｔｒｙ ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ
?】０２?
萬 方數(shù)據(jù)
美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
謝增毅
由于職業(yè)雇主組織的規(guī)模通常較大，職業(yè)雇主組織的雇員就可受到這些法律的保護。這 一點，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優(yōu)勢之一。 （二）需求因素 從需求角度看，需求因素似乎比供給因素更重要。雇員福利（ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ ｂｅｎｅｆｉｔ）成
本和政府規(guī)制是接受公司選擇派遣勞工的重要因素。在美國，雇員福利成本的總額以及 相對于工資的比例不斷提高。據(jù)美國商會（Ｃｈａｍｂｅｒ ｏｆ Ｃｏｍｍｅｒｃｅ）的年度統(tǒng)計，１９２９年，
美國所有行業(yè)的雇員福利（工資或薪水之外的補充）總計為６．６２億美元，到了１９９２年，
這一數(shù)字已變?yōu)椋叮玻梗皟|美元。１９２９年，雇員福利占工資或薪水的比例為１．３％，到１９９２
年，這一比例已變?yōu)椋玻保常ィ铮郏保埃菀虼�，雇員福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原
因，尤其是那些小企業(yè)，由于規(guī)模較小，無法以較優(yōu)惠的價格為雇員購買各種福利；而派遣
公司由于雇員規(guī)模和多樣性，可以以更優(yōu)惠的價格購買雇員福利。而且，雇用（ｈｉｒｉｎｇ）的
費用，包括選拔、培訓(xùn)以及由于雇用決定可能面【臨的反歧視訴訟風(fēng)險，都會促使雇主傾向
于使用派遣工人，而不是直接雇用工人�？傊�，勞務(wù)派遣公司可以充分利用規(guī)模優(yōu)勢，降
低雇用成本。而且，隨著技術(shù)的發(fā)展，許多公司需要投入大量的資本購買設(shè)備，操作和維
護這些設(shè)備，這些公司轉(zhuǎn)而成為專業(yè)化的公司向其他公司出租設(shè)備、派遣員工、從事計算 機等專業(yè)化服務(wù)，這也促進了勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。 除了降低雇員福利的成本，勞務(wù)派遣公司在為用人單位提供咨詢和服務(wù)方面也發(fā)揮
了越來越重要的作用。勞務(wù)派遣公司可以為客戶公司提供管理建議、會計和數(shù)據(jù)處理幫 助以及其他有益的專業(yè)建議�，F(xiàn)在的人力資源管理越來越復(fù)雜，例如雇員關(guān)系、健康保 險、工傷賠償、工資、工資稅、失業(yè)保險等內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，許多雇主并沒有這方面的專業(yè)知 識。而派遣公司通過自己的專業(yè)服務(wù)，可以為客戶公司管理這些復(fù)雜的事務(wù)。而且，有關(guān) 勞工的法律越來越復(fù)雜，雇主的責(zé)任和風(fēng)險越來越大，職業(yè)雇主組織由于規(guī)模和專業(yè)性，
可以有效地控制這些風(fēng)險，降低客戶公司的風(fēng)險和責(zé)任。例如，根據(jù)美國小企業(yè)管理局 （ｕ．Ｓ．Ｓｍａｌｌ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ＳＢＡ）統(tǒng)計，從１９８０年至２０００年，有關(guān)雇用政策和
行為的法律和法規(guī)的數(shù)量增加了大約６０％，中小企業(yè)的雇主現(xiàn)在需要花費大約１／４的時 間從事有關(guān)雇用的書面工作（ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ—ｒｅｌａｔｅｄ ｐａｐｅｒｗｏｒｋ）。職業(yè)雇主組織可以幫助雇 主從事這些繁重的工作，幫助雇主更好地遵守勞動法律法規(guī)ｏ｛１１】總之，通過分工，客戶公
司可以專注于自身業(yè)務(wù)的經(jīng)營，而不是人力資源的管理和雇用風(fēng)險的控制。 （三）工會因素
從工會角度看，派遣工人較不易組織工會。統(tǒng)計表明，非全職雇員參加工會的比例相 比全職雇員參加工會的比例不足一半ｏ［ｔ２｝盡管派遣工人不能完全等同于兼職工人，因為
許多派遣工人可能從事全職工作，但派遣工人組織工會的積極性低于雇主直接雇用的雇
［１０】美國商會研究中心：“雇員福利：雇主和福利專家參考指南”（Ｕ．Ｓ．Ｃｈａｍｂｅｒ
Ａ Ｒｅｆｅｒｅｎｃｅ
Ｒｅｓｅａｍｈ Ｃｅｎｔｅｒ，Ｅｍｐｌｏｙｅｅ Ｂｅｎｅｆｉｔｓ：
Ｇｕｉｄｅ ｆｏｒ Ｅｍｐｌｏｙｅｒｓ ａｎｄ Ｂｅｎｅｆｉｔｓ Ｓｐｅｃｉａｌｉｓｔｓ，Ｔａｂｌｅ １８，１９９３，Ｐ．３５）ｏ
（１ １）ＮＡＰＥＯ—ＰＥＯ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ：ＰＥＯ Ｉｎｄｕｓｔｒｙ
【１２］根據(jù)美國勞動統(tǒng)計局（Ｂｕｒｅａｕ 工會，而全職工人（ｆｕｌｌ—ｔｉｍｅ
ｏｆ Ｌａｂｏｒ
Ｆａｃｔｓ，ｗⅥ００ｖ．ＮＡＰＥＯ．ｏｒｇ，最后訪問日期：２００７—３－２２。 Ｓｔａｔｉｓｔｉｅｓ）的數(shù)字，１９９３年，７．８％的非全職工人（ｐａｒｔ—ｔｉｍｅ ｗ０Ｉｋ哪）參加
ｗｏｒｋｅｒｓ）參加工會的比例則為１７．８％。參見《勞動日報＞［Ｓｅｅ，Ｄａｉｌｙ蛐．Ｒｅｐ．
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（ＢＮＡ）Ｎｏ．２７，ａｔ Ｂ一２（Ｆｅｂ．１０，１９９４）］。
萬 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
員。由于分散在不同的用人單位，這些用人單位可能彼此有很大差異，派遣工人缺乏共同 的利益，派遣工人組織工會的難度也高于直接雇用的工人。由于這個原因，美國許多工會 游說州政府通過立法禁止勞務(wù)派遣。但從客戶公司的角度看，由于派遣工人不易組織工 會，客戶公司可能會熱衷于使用派遣工人。
（四）小結(jié)
從上可以看出，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)及發(fā)展有其背后的經(jīng)濟原因，勞務(wù)派遣的用工形式既
滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，對降低雇主的成本和風(fēng)險，提高勞動力市場的分工和專業(yè)化 程度也有積極作用，尤其在為接受單位提供咨詢和服務(wù)，降低雇主用工成本方面具有廣闊 的發(fā)展空間。在一些特殊行業(yè)，例如保安、建筑等行業(yè)，勞務(wù)派遣機構(gòu)在招聘、選拔、培訓(xùn) 雇員、人力資源管理等方面，發(fā)揮了用人單位自身難以甚至無法發(fā)揮的作用。而且，由于 有關(guān)勞工保護和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大，通 過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的成本，提高人力資源管理的效率
和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護。至于派遣勞
工對工會的影響，筆者認為，從接受單位看，由于派遣工人和接受單位的雇用關(guān)系模糊，派
遣工人分散且和接受單位的認同感較弱，派遣工人加入接受單位工會的積極性可能受到 影響。但如果從派遣機構(gòu)和派遣工人二者的角度看，通過派遣機構(gòu)，可以將眾多可能分散 于不同雇主的工人集中在派遣機構(gòu)，派遣工人可以在派遣機構(gòu)內(nèi)組織工會，并利用派遣工 人規(guī)模的優(yōu)勢和派遣機構(gòu)進行集體談判，爭取更有利的勞動條件。因此，勞務(wù)派遣似乎并
不必然削弱工會對工人的保護作用。 在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其２００２年
通過的一項州法中明確地指出：“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服
務(wù)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確�！保郏保常莅⒗婉R州２００６年通過的《職 業(yè)雇主組織登記法》（Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ Ｅｍｐｌｏｙｅｒ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ Ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ Ａｃｔ）也明確指出了勞 務(wù)派遣發(fā)揮的積極作用，該法指出：“勞務(wù)派遣是阿拉巴馬州新興的產(chǎn)業(yè)，職業(yè)雇主組織
為雇主提供了越來越多的機會以開發(fā)滿足人事需要且效率更高的方式，并且為雇員提供
了某些如果沒有職業(yè)雇主組織雇員可能無法獲得的雇員福利�！保ǎ保矗�
但勞務(wù)派遣引發(fā)的法律問題同樣值得關(guān)注。如何保證雇員在各方面享有與直接受雇 的工人同樣的權(quán)利和待遇，如何分擔(dān)派遣公司和接受單位之間的義務(wù)和責(zé)任，是立法所要 解決的問題。
三、美國州法和聯(lián)邦法對勞務(wù)派遣的規(guī)制
（一）州法的相關(guān)規(guī)定 美國許多州制定了專門法律對勞務(wù)派遣進行規(guī)制。概括而言，這些州法規(guī)制的對象
［ｔ３Ｊ
Ｌａｗｓ
２００２，Ｃｈ．５６５，§ｌ，Ｅｆｔ．Ｍａｒｃｈ ２３，２００３．
（１４］＜亞拉巴馬州職業(yè)雇主組織登記法案》（Ｓｅｃｔｉｏｎ ２，Ａｊａｂ鋤ａＰｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌＥｍｐｌｏｙｅｒＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎＲｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎＡｃｔ，Ａｐ—
ｐｒｏｖｅｄ ｂｙ ｔｈｅ Ｇｏｖｅｒｎｏｒ
Ｍａｒｃｈ １３，２００６）。
’
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萬 方數(shù)據(jù)
美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
謝增毅
主要包括雇員租賃公司（ｅｍｐｌｏｙｅｅ
ｌｅａｓｉｎｇ
ｃｏｍｐａｎｙ）——即勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和資本要
ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ
求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險（ｗｏｒｋｅｒ’Ｓ
ｉｎｓｕｒａｎｃｅ）和失業(yè)保險費
用的分擔(dān)以及派遣機構(gòu)和接受單位在其他方面義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。除了制定專門的規(guī)制 勞務(wù)派遣的法律，許多州法在保險或其他領(lǐng)域的法律中都會涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)問題。
１．對勞務(wù)派遣公司設(shè)立和資本的要求
美國有ｌＯ個州的法律要求雇員租賃公司在開業(yè)前必須向州登記。這些州包括內(nèi)華 達州、新墨西哥州、俄勒岡州、猶他州、新罕布什爾州、阿肯色州、佛羅里達州、明尼蘇達州
和田納西州，１９９５年，得克薩斯州廢除了該要求ｏ［１５）有些州對雇員租賃公司設(shè)立的審批
相當(dāng)嚴格。例如，佛羅里達州在其商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部（Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ
ｓｉｏｎａｌ ｏｆ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ａｎｄ Ｐｒｏｆｅｓ—
Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ）之下專門設(shè)立了雇員租賃公司委員會（Ｂｏａｒｄ ｏｆ Ｅｍｐｌｏｙｅｅ Ｌｅａｓｉｎｇ Ｃｏｍｐａ－ ｎｙ）專門負責(zé)監(jiān)管雇員租賃公司，該委員會有發(fā)布規(guī)則的權(quán)力ｏ［１６】該州對雇員租賃公司
設(shè)立和相關(guān)事項的審批非常嚴格。該州法律規(guī)定，雇員租賃公司及“控制人（ｅｏｎｔｒｏｌｌｉｈｇ ｐｅｒｓｏｎ）”必須向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部提交書面的申請以獲得許可（１ｉｃｅｎｓｅ）ｏ［１７３而且，任何 個人或機構(gòu)，在意圖購買（ｐｕｒｃｈａｓｅ）或收購（ａｃｑｕｉｒｅ）已獲許可或登記的機構(gòu)的控制權(quán)時，
必須先獲得該委員會有關(guān)所有權(quán)變更的批準。已獲得許可或登記的機構(gòu)的股東或者合伙 人收購其他股東或者合伙人的控制權(quán)時，也必須經(jīng)過該委員會的批準。（１８）法律還規(guī)定， 獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事服務(wù)的代理人以及一名獲得許可
的控制人。獲得許可的控制人必須具有“良好道德品質(zhì)（ｇｏｏｄ ｍｏｒａｌ ｃｈａｒａｃｔｅｒ）”，并且具 有教育、管理或業(yè)務(wù)的經(jīng)歷以成功經(jīng)營雇員租賃公司或成為控制人ｏ（１９】 除了勞務(wù)派遣公司的設(shè)立需要經(jīng)過許可和登記，有些州對勞務(wù)派遣公司的資本也有
要求。例如，新罕布什爾州的法律也要求，雇員租賃公司在開業(yè)之前必須向該州的勞動部 長官（ｔｈｅ ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎｅｒ ｏｆ ｔｈｅ ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ ｏｆ ｌａｂｏｒ）提交許可的申請。１９９６年修訂的法律要
求雇員租賃公司申請許可時必須同時提供一份經(jīng)獨立會計師審計的財務(wù)報告，表明在其 申請之日前的６個月內(nèi)有至少１０萬美金的凈資產(chǎn)。而且，勞動部長官可以要求雇員租賃
公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔(dān)保支付工資或福利并具有市場價值的債券或有
價證券。存放的有價證券必須包含該長官在雇員租賃公司沒有支付到期款項時可以賣出 相應(yīng)數(shù)額的證券用于支付工資、福利或其他主張的授權(quán)ｏｃ２０）２００６年通過的阿拉巴馬州 《職業(yè)雇主組織登記法》也有類似規(guī)定ｏ［２１］
從以上可以看出，美國對勞務(wù)派遣公司市場準人的監(jiān)管相當(dāng)嚴格，包括對公司的所有
者和控制人都有監(jiān)管的要求。這可能是考慮到勞務(wù)派遣公司作為一種經(jīng)營人力資源管理
［１５］馬克?羅斯汀等：（勞動法＞，西方出版公司（Ｍａｒｋ
［１６］Ｆｌａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２１（２００６）． ［１７）Ｆｌａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２４（２００６）＾ ［１８）Ｆｌａ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２４５（２００６）． ［１９］Ｆｌａ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２５（１），（２）（２００６）．
【２０］
ＲＳＡ ２７７一Ｂ：５
Ｗ．Ｓｈｏｂｅｎ，西，ｌＰ蛔刪Ｌａｗ，Ｗｅｓｔ。２００４，Ｐ．１３５）。
Ａ．Ｒｏｔｈｓｔｅｉｎ，Ｃｈａｒｌｅｓ
Ｂ．Ｃｒａｖｅｒ，Ｅｌｉｎｏｒ Ｐ．，Ｓｃｈｒｏｅｄｅｒ，Ｅｌａｉｎｅ
Ｉ，ＲＳＡ ２７７一Ｂ：６‘，Ｉ，ＩＩ（２００６）． Ｅｍｐｌｏｙｅｒ Ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ Ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ
［２１）＜亞拉巴馬州職業(yè)雇主組織登記法案＞【Ｓｅｃｔｉｏｎ ５（ｂ），Ａｌａｂａｍａ Ｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎａｌ
Ａｃｔ，Ａｐｐｒｏｖｅｄ
ｂｙ
ｔｈｅ Ｇｏｖｅｒｎｏｒ
Ｍａｒｃｈ １３，２００６］ｏ
?１０５?
萬 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
的公司，雇員集中且風(fēng)險較大，雇主及其控制人是否誠實守信對雇員利益的影響甚大，因 此，需要控制勞務(wù)派遣公司的門檻。對勞務(wù)派遣公司的財務(wù)要求主要基于勞務(wù)派遣公司
負有支付雇員工資和其他福利費用的義務(wù)，這些費用的支付與派遣工人的切身利益密切 相關(guān)，如果雇主無力支付這些費用，將對派遣工人造成嚴重影響，因此，有必要讓雇主提供
一定資金，用于擔(dān)保這些費用的支付。 ２．勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制
．
對勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任 的分擔(dān)。盡管理論上派遣公司和接受單位具有決定合同內(nèi)容的自由，但為了保護派遣工 人的利益，法律對派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限制規(guī)定，這些限制規(guī)定主要體現(xiàn)
了立法者對派遣公司和接受單位權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的立場。 以佛羅里達州的法律為例，雇員租賃公司和客戶公司之間的合同安排（ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ ｒａｎｇｅｍｅｎｔ）應(yīng)滿足以下條件：租賃公司（１）保留指揮和控制（ｄｉｒｅｃｔｉｏｎ
ａｎｄ
ａｒ－
ｃｏｎｔｒ０１）派遣到
客戶所在地的派遣工人的權(quán)利。但，客戶公司可以保留足夠的控制和指揮派遣工人的權(quán)
利，如果這是從事業(yè)務(wù)所必需的，并且如果沒有該權(quán)利，客戶將無法從事其業(yè)務(wù)的；客戶公
司也可以履行某些法定的受信義務(wù)（ｆｉｄｕｃｉａｒｙ ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ）；（２）承擔(dān)支付派遣工人工資
的義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付；（３）承擔(dān)支付工資稅（ｐａｙｒｏｌｌ ｔａｘｅｓ）的完
全義務(wù)，并且從派遣工人的工資中收稅；（４）保留雇用、解雇、懲戒和重新派遣（ｒｅａｓｓｉｇｎ）工 人的權(quán)利。但客戶公司可以擁有接受或者終止任何派遣工人的派遣（ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ）的權(quán)利； （５）保留對工作場所或者影響派遣工人的場所的安全、風(fēng)險和危險管理的指揮和控制，包
括以下職責(zé)：其一，對客戶設(shè)備和建筑的安全檢查；其二，對雇用和安全政策的制定和實
施；其三，負責(zé)派遣工人的賠償請求（ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｃｌａｉｍｓ）、請求的提起（ｃｌａｉｍｓ ｆｉｌｉｎｇｓ）和 相關(guān)程序的管理ｏ（２２】南卡羅來納州的法律也對獲得許可的經(jīng)營者和客戶公司之間的協(xié)
議作了類似的規(guī)定ｏ【２３］
可見，對職業(yè)雇主組織和客戶公司之間協(xié)議的規(guī)制重點在于明確勞務(wù)派遣公司的義 務(wù)和責(zé)任，即職業(yè)雇主組織必須承擔(dān)的最低義務(wù)和責(zé)任，這些義務(wù)和責(zé)任不能通過合同轉(zhuǎn) 移到客戶公司。歸納起來，職業(yè)雇主組織通常享有的權(quán)利以及應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任包
括：指揮、控制雇員的權(quán)利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務(wù)，雇用、解雇和派遣 工人的權(quán)利，保證雇員安全的義務(wù)以及負責(zé)派遣工人賠償請求的義務(wù)。這些義務(wù)體現(xiàn)了 職業(yè)雇主組織和派遣工人之間的雇用關(guān)系，是一般雇主通常應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，通常不得移轉(zhuǎn) 到客戶公司。值得注意的是，為了保障雇員的人身安全，即使雇員被派遣到客戶公司工 作，職業(yè)雇主組織仍有義務(wù)保證雇員的安全。
３．工傷保險（ｗｏＦｋｅｌ篙’ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｉｎｓｕｒａｎｃｅ） 工傷保險是指對于勞工在工作期間所受傷害的保險，通常覆蓋醫(yī)療、死亡、殘疾、康復(fù)
等內(nèi)容，保險費由雇主繳納。許多州法都在有關(guān)勞務(wù)派遣的法律或者保險法律當(dāng)中規(guī)定 工傷保險費用的支付問題。
●
［２２］Ｆｈ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２５（４）（２００６）．
［２３］Ｓ．Ｃ．Ｃｏｄｅ Ａｎｎ．§４０—６８～７０（２００６）．
?１０６?
萬 方數(shù)據(jù)
美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
謝增毅
從州法看，大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付雇員的工傷保險費用。例如，根據(jù) 佛羅里達州２００３年修訂的法律規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員 租賃公司有義務(wù)提供工傷保險項目（ｗｏｒｋｅｒｓ’ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｃｏｖｅｒａｇｅ）。并且，除非雇員租 賃公司向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部下屬之雇員租賃公司委員會提交了所有派遣工人的工傷保險 證明，雇員租賃公司不能獲得初次或者后續(xù)的許可ｏ（２４］有些州允許雇員租賃公司和客戶 公司選擇決定由其中一方支付工傷保險費用。例如，南卡羅來納州的法律允許雇員租賃 公司在與客戶公司的合同中，規(guī)定由職業(yè)雇主組織或客戶公司或者雙方承擔(dān)工傷保險責(zé) 任ｏ［２５３有些州，例如新墨西哥州的法律則規(guī)定派遣公司和客戶公司對派遣雇員的工傷保 險費用負無限連帶責(zé)任ｏ（２６）個別州（例如猶他州）規(guī)定由客戶公司負擔(dān)工傷保險費 用ｏ【２７］ 因此，大部分州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險費用，這是勞務(wù)派 遣公司作為派遣工人的雇主的主要體現(xiàn)之一，也是保護工人利益的重要保證。當(dāng)然，由于 派遣工人被派遣到客戶公司，客戶公司在一定程度上指揮和控制了派遣工人，工人的風(fēng)險 處于客戶公司的控制之下，由客戶公司承擔(dān)工傷保險費用亦無不可。 ４．失業(yè)保險費用（ｕｎｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ
ｉｎｓｕｒａｎｃｅ
ｐａｙｍｅｎｔｓ）
失業(yè)保險費用是由勞務(wù)派遣公司還是由客戶公司支付也是勞務(wù)派遣的重要法律問 題。許多州法對此作了規(guī)定。大部分州法規(guī)定，失業(yè)保險費由雇員租賃公司支付。例如， 佛羅里達州的法律規(guī)定，雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務(wù)及時支付 失業(yè)稅ｏ（２８）緬因州法律規(guī)定，在派遣協(xié)議期間，雇員租賃公司有義務(wù)支付失業(yè)的相關(guān)費 用０［２９）新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司負有支付工資和其他雇員福利以及州失 業(yè)保險費用的法律義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付了這些工資、福利或費 用ｏ［３０３而且，當(dāng)雇員租賃公司開業(yè)兩年以上，客戶公司應(yīng)該就失業(yè)保險費用的支付和雇 員租賃公司承擔(dān)連帶責(zé)任ｏ［３１］猶他州的法律也規(guī)定，雇員租賃公司在失業(yè)保險費用支付 上應(yīng)視為派遣雇員的雇主，不管是雇員租賃公司還是客戶公司支付派遣工人的工資ｏＥ３２］ 只有明尼蘇達州的法律規(guī)定由客戶公司支付派遣工人的失業(yè)保險費，但前提是客戶公司 ５０％以上的雇員必須為派遣工人ｏＣ３３］有些州（例如新墨西哥州）的法律則規(guī)定，如果雇員 租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險費用，則客戶公司有義務(wù)承擔(dān)失業(yè)保險費用。【３４］ ５．排他和替代責(zé)任（Ｅｘｃｌｕｓｉｖｉｔｙ
ａｎｄ Ｖｉｃａｒｉｏｕｓ
Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）
ｎａ．Ｓｔａｒ．§４６８．５２９（１）（２）（２００６）．
Ｓ．Ｃ．Ｃｏｄｅ
Ａｎｎ．§４０—６８—７０＜２００６）．
Ｎ．Ｍ．Ｓｔａｔ．Ａｎｎ．§６０—１３Ａ一５（Ｃ）．
Ｕｔａｈ
Ｃｏｄｅ．Ａｎｎ．§３５—１—４２（３）（ａ）．
Ｈａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２９（１）（２００６）．
３２
Ｍ．Ｒ．Ｓ．§１４０５５，（３）Ａ（２００６）． ２７７一Ｂ：９Ⅸ（２００６）．
ＩＸ（２００６）． Ｃｏｄｅ Ａｎｎ．§３５—４—２０２．
１ＩＳＡ
ＲＳＡ ２７７一Ｂ：１７
；ｒ｝ｌ［ ｉ］ｊ】
斟巧撕”船毋Ⅺ孔記鷂舛
Ｕｔａｈ
Ｍｉｎｎ．Ｓｔａｒ．Ａｎｎ．§２６８．１６３（２）． Ｎ．Ｍ．Ｓｔａｒ．Ａａｎ．§５１—１—５２．１（Ｂ）． ?１０７?
萬 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
從以上的分析可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承擔(dān)一般雇主通常
承擔(dān)的責(zé)任，但雇員租賃公司對派遣雇員的義務(wù)并非無限。許多州都有“排他性和替代 責(zé)任（Ｅｘｃｌｕｓｉｖｉｔｙ
ａｎｄ Ｖｉｃａｒｉｏｕｓ
Ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）”的規(guī)定，即雇員租賃公司和客戶公司不為對方的
行為（ａｃｔｉｏｎｓ）或疏忽（ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ）負責(zé)。例如，新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司不 為客戶公司的行為或疏忽承擔(dān)替代責(zé)任（ｖｉｃａｒｉｏｕｓｌｙ ｌｉａｂｌｅ），客戶公司也不為雇員租賃公
司的行為或疏忽承擔(dān)替代責(zé)任。但這一規(guī)定并不影響雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議
ｌｉａｂｉｌｉｔｙ）以及法律所規(guī)定的責(zé)任或義務(wù)ｏ［３５】同時，派 遣工人在客戶公司實施的普通責(zé)任保險、汽車保險、職工忠誠保險（ｆｉｄｅｌｉｔｙ ｂｏｎｄ）、履約保
ｃｏｎｔｒａｃｔｕａｌ
的直接合同責(zé)任（ｄｉｒｅｃｔ
證（ｓｕｒｅｔｙ ｂｏｎｄ）以及雇主責(zé)任保險中，應(yīng)被視為客戶公司的雇員。在雇員租賃公司實施 的上述保險中，除非保險或者保證合同另有規(guī)定，派遣雇員也不被視為雇員租賃公司的雇
員。（３６】伊利諾斯州的規(guī)定和新罕布什爾州的規(guī)定大致相同ｏ（３７）緬因州的法律也有類似
的規(guī)定ｏ［３Ｓ Ｊ可見，雇員租賃公司的責(zé)任并非無所不及。 ６．派遣公司和客戶公司責(zé)任分擔(dān)的小結(jié)
從以上州法對派遣工人工傷保險和失業(yè)保險費用的支付看，大部分州法將雇員租賃
公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，有義務(wù)為雇員支付
工傷保險和失業(yè)保險以及其他雇員福利的費用。這也再次體現(xiàn)了雇員租賃公司和派遣工 人之間的基本的雇用法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣公司負有一般雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的支付工資和相 關(guān)社會保險費用的法律義務(wù)。只有個別州法為了保護派遣工人的利益，將客戶公司作為 第二責(zé)任人或者使其承擔(dān)連帶責(zé)任。社會保險費用由派遣公司承擔(dān)較為合理，除了派遣 工人和派遣公司之間存在的雇用關(guān)系之外，社會保險費用越來越復(fù)雜，由勞務(wù)派遣公司負
責(zé)，可以發(fā)揮勞務(wù)派遣公司的規(guī)模效應(yīng)及其專業(yè)優(yōu)勢。
另一方面，雇員租賃公司的責(zé)任也不是無限的。雇員租賃公司和客戶公司不對對方 的行為負責(zé)，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負責(zé)，這體現(xiàn)了“誰控制和
指揮、誰負責(zé)”的原則，同時也表明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨立的兩個雇主，而
不是一個雇主。但這一原則仍受雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議的約束以及法律所規(guī)
定的雙方義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的限制。因此，“排他和替代責(zé)任”原則可以阻止客戶公司受到 派遣工人的起訴，但這也并非絕對，在某些場合，法院也會作出相反的判決０Ｃ３９｝
值得注意的是，在工傷保險和失業(yè)保險之外的保險關(guān)系中，各州法基本上將派遣工人 視為客戶公司的雇員，尤其在客戶公司提供的保險中；即便在雇員租賃公司提供的保險 中，也不將派遣工人視為雇員租賃公司的雇員。這說明了客戶公司和雇員之間也存在雇
用關(guān)系，在這些保險法律關(guān)系中，客戶公司和派遣工人之間必須盡到雇主和雇員的義務(wù)。
普通責(zé)任保險、汽車保險、職工忠誠保險、履約保證以及雇主責(zé)任保險體現(xiàn)了派遣公司和
［３５｝ＲＳＡ ２７７一Ｂ：１０（２００６）．
［３６］ＲＳＡ２７７一Ｂ：１１（２００６）．
［３７Ｊ Ｃ３８３
２１５ ＩＬＣＳ ３２
１１３／４５（２）（３）（２００７）．
ＬＢ∞一
Ｍ．Ｒ．Ｓ．§１４０５５（４）（２００６）．
Ｓ．Ｈａｌｅ，“Ｔｈｅ Ｅｍｐｌｏｙｅｅ
［３９）邁克爾?黑爾：“雇員租賃管理與排他救濟問題”，載《底特律法律評論》（Ｍｉｃｈａｅｌ
ｉｎｇ Ｅｘｐｏｓｕｒｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｅｘｃｌｕｓｉｖｅ Ｒｅｍｅｄｙ Ｐｒｏｂｌｅｍ”，１９９７ Ｄｅｔ．Ｃ．Ｌ．Ｒｅｖ．８９１，Ｆａｌｌ
１９９７。Ｐ．９００）。
?１０８?
萬 方數(shù)據(jù)
美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
謝增毅
客戶公司之間特定的雇用關(guān)系，這些關(guān)系已超出了雇員租賃公司和派遣工人之間的一般 雇用關(guān)系，因此，將這些法律關(guān)系當(dāng)中的派遣工人視為客戶公司的雇員，不僅有利于雇主 履行其應(yīng)有的義務(wù)，也有利于雇員履行其相應(yīng)義務(wù)，諸如忠誠、履約等義務(wù)，這對于保證雇 主的利益也是非常必要的。 （二）聯(lián)邦法與勞務(wù)派遣 除了各州成文法的規(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)
派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責(zé)任的分擔(dān)。法院許多判例表明，在適
用聯(lián)邦法律時，客戶公司在符合某些條件時將和派遣公司構(gòu)成派遣工人的共同雇主（ｊｏｉｎｔ ｅｍｐｌｏｙｅｒ），客戶公司也必須承擔(dān)派遣公司依據(jù)聯(lián)邦法應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。法院的解釋主 要涉及客戶公司在《國家勞動關(guān)系法案（Ｎａｔｉｏｎａｌ ｈｂｏｒ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓ Ａｃｔ，ＮＬＲＡ）》、１９６４年 《民權(quán)法案》第７章（Ｔｉｔｌｅ
ＶＩＩ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｒｉｇｈｔｓ Ａｃｔ ｏｆ
１９６４）及其他有關(guān)雇用平等保護的法
律、《公正勞動標(biāo)準法案（Ｆａｉｒ Ｌａｂｏｒ Ｓｔａｎｄａｒｄｓ Ａｃｔ，ＦＬＳＡ）》、《職業(yè)安全和衛(wèi)生法案（Ｏｃｅｕ－ ｐａｆｉｏｎａｌ Ｓａｆｅｔｙ ａｎｄ Ｈｅａｌｔｈ Ａｃｔ，ＯＳＨＡ）》以及《家庭和醫(yī)療休假法案（Ｆａｍｉｌｙ ａｎｄ Ｍｅｄｉｃａｌ
Ｌｅａｖｅ
Ａｃｔ）》中的責(zé)任問題。在適用這些法律時，法院主要考慮客戶公司是否應(yīng)當(dāng)被認定 與派遣公司構(gòu)成共同雇主，而判斷客戶公司是否屬于共同雇主的最重要因素是客戶公司
ｔｏ
是否“有權(quán)控制（ｒｉｇｈｔ
ｃｏｎｔｒ０１）”派遣工人ｏ（柏）
Ｌａｂｏｒ Ｒｅｌａｔｉｏｎｓ
‘
１．《國家勞動關(guān)系法案》下的共同雇主責(zé)任 國家勞動關(guān)系委員會（Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｂｏａｒｄ，ＮＬＲＢ）對共同雇主的認定主要 采用以下標(biāo)準：當(dāng)兩個或兩個以上雇主對相同的雇員實施了“重要控制（ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔ ｃｏｎ－ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｏｆ ｔｗｌ）”，并且由此表明雇主“分擔(dān)或者共同決定”雇用條款或條件（ｔｅｒｒｔｍ
ｏｒ
ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ）時，兩個以上的雇主將構(gòu)成共同雇主ｏ［４Ｉ ３因此，依據(jù)《國家勞動關(guān)系法案
（Ｎｕ認）》，對共同雇主的認定主要是事實問題，法院主要考察客戶公司是否對派遣工人
實施了“重要控制”，而考慮的因素包括客戶公司參與勞務(wù)派遣公司有關(guān)派遣工人的雇用 和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度ｏ［４２３近 年來，ＮＬＲＢ以及法院將共同雇主理論運用于勞務(wù)派遣場合。法院判例表明，對派遣工人 “日常的、有效的監(jiān)督（ｄａｙ—ｔｏ．ｄａｙ，ｍｅａｎｉｎｇｆｕｌ ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎ）”是判斷派遣公司是否構(gòu)成《國 家勞動關(guān)系法案》下共同雇主的主要因素ｏ［４３３如果國家勞動關(guān)系委員會（ＮＬＲＢ）認定客 戶公司共同雇主地位成立，客戶公司則可能對派遣公司單獨從事的不當(dāng)勞動行為（ｔｍＳａｉｒ
ｌａｂｏｒ
ｐｒａｃｔｉｃｅｓ）承擔(dān)責(zé)任，如果（１）該客戶公司“知道或應(yīng)該知道其他雇主由于非法原因
對派遣雇員實施了該行為”；并且（２）沒有抗議或沒有實施其依據(jù)合同可以實施的權(quán)利予 以抵制而默認（ａｃｑｕｉｅｓｃｅｄ）該不法行為ｏ［“】由于客戶公司很有可能被認定為《國家勞動 關(guān)系法案》下的共同雇主，因此，客戶公司可以通過和勞務(wù)派遣公司約定客戶公司沒有雇
用、晉升、解雇、處罰派遣工人的權(quán)利且由派遣公司確定派遣工人的工資數(shù)額、雇員福利以
（加］同注１引文，第６９９頁。
（４１］ＮＬＲＢ ｖ．Ｂｒｏｗｎｉｎｇ—Ｆｅｒｒｉｓ Ｉｎｄｕｓ．，６９１ Ｆ．２ｄ １１１７，１＇１２４（３ｒｄ Ｃｉｒ．１９８２） （４２］Ｂｏｉｒｅ ｖ．Ｇｒｅｙｈｏｕｎｄ Ｃｏｒｐ．，３７６ Ｕ．Ｓ。４７５。４８１（１９６４）， 【４３］Ｓｅｅ Ｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌ Ｗｉｎｄｉｎｇ Ｃｏｒｐ．，３０５ Ｎ．Ｌ．Ｒ．Ｂ．１２２，１２３ ｎ．４（１９９１）． ［４４］Ｓｅｅ Ｃａｒｒｉｅｒ Ｃｏｒｐ．ｖ．ＮＬＲＢ。７６８ Ｆ．２ｄ ７７８（６ｔｈ Ｃｉｒ．１９８５）．
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萬 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
及其他雇用條件，來減少被法院認定為共同雇主的機會。［４５］ ２．有關(guān)反就業(yè)歧視法中的共同雇主責(zé)任 由于聯(lián)邦有關(guān)反就業(yè)歧視和保護就業(yè)平等權(quán)的法律為雇員提供了救濟，因此，在法院
的判例中，法院也可能運用共同雇主理論，使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟。
在反就業(yè)歧視訴訟中，法院認定共同雇主身份所采用的標(biāo)準和《國家勞動關(guān)系法案》
的案件大致相當(dāng)。法院考察的因素包括：（Ｉ）對派遣工人日�；顒拥谋O(jiān)督；（２）雇用和解 雇派遣工人的權(quán)力；（３）制定工作規(guī)則、決定雇用條件和工作派遣（ｗｏｒｋ ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ）以及
發(fā)布操作指引的權(quán)力ｏ［４６］在反就業(yè)歧視訴訟中，法院關(guān)注的問題是某一機構(gòu)是否是雇
主，而判斷雇主身份的核心事實問題是該機構(gòu)是否“控制雇員的薪酬或雇用的條款、條件 或權(quán)利（ｔｅｒｍｓ，ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ，ｏｒ ｐｒｉｖｉｌｅｇｅｓ）”ｏ【４７】在判例中，法院認為：如果一個機構(gòu)“實施 了重要控制”，該機構(gòu)將可能成為被告，即使該機構(gòu)不是直接雇主（ｉｍｍｅｄｉａｔｅ
ｅｒ）ｏ［４８ ３在Ｍａｇｎｕｓｏｎ
ｖ．Ｐｅａｋ Ｔｅｃｈｎｉｃａｌ ｅｍｐｌｏｙ—
Ｓｅｒｖｉｃｅｓ案件中。原告受到了客戶公司——大眾 公司（Ｖｏｌｋｓｗａｇｅｎ）一家經(jīng)銷商（ｄｅａｌｅｒｓｈｉｐ）經(jīng)理的性騷擾，法院允許原告不僅起訴性騷擾 者，還允許原告起訴客戶公司大眾公司、大眾公司的經(jīng)銷商以及派遣公司Ｐｅａｋ。法院認
為Ｐｅａｋ公司作為派遣公司是原告的雇主，因為原告從Ｐｅａｋ公司領(lǐng)取工資和雇員福利，而 且雙方簽訂了書面的雇用協(xié)議。法院也認為，盡管原告和大眾公司之間沒有雇用合同關(guān) 系，但大眾公司對雇用條款、條件施加了重要控制，大眾公司也應(yīng)被認定為原告的雇主。
法院也認為，如果經(jīng)銷商對原告的雇用條款和條件實施了控制，經(jīng)銷商也可以成為被告， 而且如果實施性騷擾的經(jīng)理具有監(jiān)督的權(quán)力，其本人也可能承擔(dān)責(zé)任ｏ（４９）因此，一旦共 同雇主地位成立，客戶公司也必須承擔(dān)雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為的
責(zé)任。例如，派遣公司如果沒有遵守《民權(quán)法案》第７章有關(guān)保存記錄的要求或者對派遣
雇員實施歧視，客戶公司對這些行為也將負有責(zé)任，即使客戶公司不同意或者對此并不知 情。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動（ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｙ ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ）”
的任何當(dāng)事人承擔(dān)歧視行為的責(zé)任，而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實上的控制 或權(quán)力（ａｃｔｕａｌ
ｃｏｎｔｒｏｌ ａｎｄ
ａｕｔｈｏｒｉｔｙ）”的機構(gòu)ｏ［５０）
３．《公平勞動標(biāo)準法案》的適用 依據(jù)１９３８年《公平勞動標(biāo)準法案》，使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承
擔(dān)連帶責(zé)任，以確保派遣雇員可以依據(jù)該法獲得工資。盡管理論上派遣工人受雇于派遣
公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對派遣雇員承擔(dān)該法的義務(wù)和責(zé)任。在ｃａ—
ｓｔｉｌｌｏ
ｖ．Ｇｉｖｅｎｓ案件中，農(nóng)場主主張工人是由農(nóng)業(yè)勞務(wù)派遣公司所提供的，法院否認了農(nóng)
場主的主張，仍然判決農(nóng)場主承擔(dān)有關(guān)最低工資和保管記錄的責(zé)任ｏ（５１】美國勞工部的立
［４５］同注ｉ引文，第７０２頁。
［４６］Ｓｅｅ Ｒｉｖａｓ ｖ．Ｆｅｄｅｒａｃｉｏｎ ｄｅ Ａｓｏｃｉａｃｉｏｎｅｓ Ｐｅｃｕａｒｉａｓ ｄｅ Ｐｕｅｒｔｏ Ｒｉｃｏ，９２９ Ｆ．２ｄ ８１４，８２０（１ ［４７Ｊ
ＥＥＯＣ ｖ．Ｓａｇｅ Ｒｅａｌｔｙ Ｃｏｒｐ．，５０７
ｓｔ
Ｃｉｒ．１９９１）．
Ｆ．Ｓｕｐｐ．５９９，６１１（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．１９８１）．
［４８］６３０ Ｆ．ｓｕｐｐ．１１０７（Ｄ．Ｍａｓｓ．１９８６）．
［４９］８０８ Ｆ．Ｓｕｐｐ．５００（Ｅ．Ｄ．Ｖａ．１９９２）．
［５０］同注１引文，第７０８頁。
［５１］７０４ Ｆ．２ｄ １８１（５ｔｈ Ｃｉｒ．），４６４ Ｕ．Ｓ．８５０（１９８３）． ?１ ｌＯ?
’
萬 方數(shù)據(jù)
美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
謝增毅
場是：使用派遣雇員的客戶公司應(yīng)該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班
費上承擔(dān)責(zé)任。換言之，如果派遣公司沒有履行這些義務(wù)，使用派遣雇員的公司將承擔(dān)責(zé) 任ｏＣ５２２ ４．《職業(yè)健康和安全法案》的適用 依據(jù)１９７０年《職業(yè)健康和安全法案》，職業(yè)健康和安全局（Ｏｃｃｕｐａｔｉｏｎａｌ
Ｈｅａｌｔｈ
Ｓａｆｅ哆ａｎｄ
Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ＯＳＨＡ）負責(zé)調(diào)查違法行為。如果ＯＳＨＡ在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)客戶公司和
派遣公司共同雇主地位成立，ＯＳＨＡ將向勞務(wù)派遣機構(gòu)或客戶公司或者二者發(fā)出傳票。 即使無法認定共同雇主身份，ＯＳＨＡ在工作場所存在多個雇主時，也可以向一個或多個雇
主發(fā)出傳票，主張是該雇主制造或控制了ＯＳＨＡ調(diào)查中認定的危險（ｈａｚａｒｄｓ）ｏ［５３］由于依 照《職業(yè)健康和安全法案》，制造或控制危險的一方將承擔(dān)處于危險之中的雇員的責(zé)任，
因此，客戶公司在使用派遣雇員時，對處于這些危險之中的派遣雇員不承擔(dān)責(zé)任幾乎是不
可能的。因此，客戶公司在使用派遣雇員時，必須對工作場所的安全和衛(wèi)生加以重視。 ５．《家庭和醫(yī)療休假法案》的適用
依照《家庭和醫(yī)療休假法案》，雇主有義務(wù)為以下情形的雇員提供１２周的無薪休假： （１）小孩的出生或領(lǐng)養(yǎng)；（２）雇員或其近親屬（小孩、配偶和父母）有嚴重的健康狀況。如
果存在共同雇主，則派遣雇員同時被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。因此，如 果客戶公司被認定為派遣雇員的“基本雇主（ｐｒｉｍａｒｙ ｅｍｐｌｏｙｅｒ）”，客戶公司有義務(wù)為派遣 雇員提供強制的假期，如果派遣機構(gòu)是基本雇主，派遣機構(gòu)必須負責(zé)提供假期。而在考慮 哪方為基本雇主時，通�？紤]哪一方有權(quán)雇用、解雇、派遣（ａｓｓｉｇｎ）、安置雇員以及由哪一
方支付雇員的工資和福利ｏ（５４］ ６．對聯(lián)邦法的小結(jié) 從以上分析可以看出，盡管州法認為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要 求勞務(wù)派遣公司承擔(dān)支付派遣工人工資以及工傷保險和失業(yè)保險費用的義務(wù)，但客戶公 司通常并不對派遣工人的工資、工傷保險和失業(yè)保險承擔(dān)連帶責(zé)任。與此不同，在聯(lián)邦法 律有關(guān)雇主義務(wù)的適用中，客戶公司則在符合某些條件的情形下可能被認定和派遣公司
構(gòu)成共同雇主，從而單獨承擔(dān)或者與派遣公司連帶承擔(dān)有關(guān)不公正勞動行為、就業(yè)歧視、 最低工資和加班費用、安全和衛(wèi)生、休假等雇主義務(wù)和責(zé)任。而在判斷客戶公司是否和派
遣公司構(gòu)成共同雇主時，法院通常使用的標(biāo)準是客戶公司是否對雇員實施了“重要控 制”，并參與了雇用條款、條件等雇用內(nèi)容的決定。州法和聯(lián)邦法對客戶公司責(zé)任的態(tài)度 是比較合理的。支付工資和社會保險福利費用的義務(wù)由派遣公司承擔(dān)，有利于保證雇員 的基本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇 員常常處于客戶公司的控制之中，因此，有關(guān)雇主在工作場所中應(yīng)盡的義務(wù)，讓客戶公司 與派遣公司連帶承擔(dān)責(zé)任有利于客戶公司盡到保護雇員的各種義務(wù)，避免客戶公司通過
勞務(wù)派遣的形式逃避責(zé)任，從而有利于保護派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會
［５２］Ｓｅｅ２９ Ｃ．Ｆ．Ｒ．Ｓｅｃｔｉｏｎ ５４１（１９９３）． ［５３］Ｓｅｅ Ａｒｍｉｎｇ—Ｊｏｈｎｓｏｎ Ｃｏ．，１９７６ ０．Ｓ．Ｈ．Ｄ．（ＣＣＨ）ｐａｒａｇｒａｐｈ ２０，８７７（１９７６） ［５４】２９ Ｃ．Ｆ．Ｒ．Ｓｅｃｔｉｏｎ ８２５．１０６．
萬 方數(shù)據(jù)
《比較法研究》
２００７年第６期
保險費用等一般雇主承擔(dān)的義務(wù)仍主要由派遣公司承擔(dān)，有利于減少客戶公司的風(fēng)險，因 此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性。
四、美國成文法和判例對我國立法的啟示
（一ｌ勞務(wù)派遣規(guī)制的立法理念 上文的分析表明勞務(wù)派遣經(jīng)濟上的合理性明顯，我國不應(yīng)限制勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。 倘若派遣公司和接受單位誠信經(jīng)營，勞務(wù)派遣對派遣公司和接受單位以及雇員均有利，尤 其在某些行業(yè)，諸如保安、司機、家政服務(wù)等行業(yè)，接受單位直接雇用這類雇員相當(dāng)困難或 成本昂貴。因此，立法首先應(yīng)承認勞務(wù)派遣公司的存在，在此基礎(chǔ)上對派遣單位的設(shè)立門 檻以及派遣公司和接受單位的責(zé)任作合理分配，既要保證派遣工人得到充分保護，又要使
派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風(fēng)險得到一定控制，從而促進派遣
行業(yè)的存在和發(fā)展。總之，我國勞務(wù)派遣的立法應(yīng)樹立規(guī)范與促進并重的指導(dǎo)思想�？� 結(jié)美國經(jīng)驗，勞務(wù)派遣的立法規(guī)制主要包括兩方面的主要內(nèi)容：對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻 和運營的規(guī)制以及對派遣公司和接受單位雇主責(zé)任的劃分。鑒于我國目前勞務(wù)派遣行業(yè) 存在許多損害派遣工人利益的現(xiàn)象，我國在借鑒美國經(jīng)驗的同時，也應(yīng)針對我國面臨的突 出問題，對勞務(wù)派遣行業(yè)進行嚴格規(guī)制。 （二Ｊ對勞務(wù)派遣公司設(shè)立和運營的規(guī)制 根據(jù)美國州法的經(jīng)驗，筆者認為，美國州法當(dāng)中有關(guān)派遣公司設(shè)立門檻的規(guī)定，例如 設(shè)立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風(fēng)險金的要求都可以為我國所借鑒。勞務(wù) 派遣公司不同于一般公司，勞務(wù)派遣公司主要經(jīng)營人力資源管理業(yè)務(wù)，由于其和派遣雇員
存在直接的雇用關(guān)系，負有支付派遣雇員工資和其他福利費用的基本義務(wù)，但勞務(wù)派遣公
司由于不經(jīng)營具體業(yè)務(wù)，通常并沒有充足的資產(chǎn)，一旦派遣公司沒有支付工資和其他福利 的能力，將嚴重影響雇員享有的工資收入和其他福利的基本權(quán)利，因此，對派遣公司設(shè)立 門檻的要求實有必要。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻規(guī)制的另一重要意義在于促進派遣公司 的規(guī)�；�(jīng)營。派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能促進其聘請專業(yè)人士對派遣工人的工 資、社會保險、職業(yè)培訓(xùn)、安全衛(wèi)生等事項進行專業(yè)化管理，可以為員工購買價格更為優(yōu)惠 的社會保險產(chǎn)品，從而提高派遣公司的專業(yè)管理水平并降低雇用成本。而且，派遣公司只
有具備適當(dāng)規(guī)模，才能形成品牌效應(yīng)，促使其進行規(guī)范化經(jīng)營。例如，上文提及，在美國，
根據(jù)ＮＡＰＥＯ估計，美國現(xiàn)有大約２００—３００萬派遣工人，但美國５０個州里大約只有７００
家職業(yè)雇主組織從事勞務(wù)派遣服務(wù)�？梢�，職業(yè)雇主組織的規(guī)模較大。日本也十分重視
培養(yǎng)勞務(wù)派遣公司從事多種業(yè)務(wù)的綜合能力，開展復(fù)合型“綜合人才服務(wù)”，并大力發(fā)展 連鎖經(jīng)營，目前日本已有３０多家全國性連鎖經(jīng)營的勞務(wù)派遣公司，各地分支機構(gòu)達４６００ 多個ｏ［５５）反觀我國，目前我國有派遣公司２６１５８個，’其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟?/P>
一
——～—
?１１２?
為１８０１０個ｏ［５６］因此，盡管我國勞務(wù)派遣公司數(shù)量眾多，但大多數(shù)派遣公司規(guī)模不大，不
（５５）Ｉ采玉娥：“對人才派遣熱潮的冷思考”，載《合作經(jīng)濟與科技）２００６年第１期，第３５頁。 （５６］常凱／李坤剛：“必須嚴格規(guī)制勞動者派遣”，載《中國勞動）２００６年第３期，第１０頁。
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美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
謝增毅
利于規(guī)�；�、規(guī)范化和專業(yè)化的經(jīng)營。因此，我國應(yīng)借鑒美國的做法，對勞務(wù)派遣公司的 設(shè)立實行審批制，并規(guī)定最低資本金，以控制勞務(wù)派遣公司的質(zhì)量，提升勞務(wù)派遣公司的 規(guī)模。 除了設(shè)立審批，主管機關(guān)對勞務(wù)派遣公司的日常監(jiān)管同樣重要。上文提及，美國一些 州（例如佛羅里達州）的法律規(guī)定，只有雇員租賃公司向主管機關(guān)提交已經(jīng)履行了雇員租 賃公司所有有關(guān)支付薪水、薪水稅、工傷保險以及雇員福利支付義務(wù)的證據(jù)后，主管機關(guān) 才能頒發(fā)雇員租賃公司的初次或后續(xù)的許可ｏ（５７這種做法有利于主管機構(gòu)對派遣機構(gòu) 進行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護派遣工人的基本權(quán)利。筆者認為，我國可以借鑒這一做法，引 入年度審查制度，即勞務(wù)派遣公司每年必須向主管機構(gòu)提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付 工資和法定社會保險項目費用的證據(jù)后才能通過年度審查。這也是解決目前我國許多勞 務(wù)派遣公司沒有為派遣工人及時支付工資并繳納社會保險費問題可行的辦法之一。 此外，關(guān)于勞務(wù)派遣公司運營的監(jiān)管，鑒于我國勞務(wù)派遣行業(yè)整體上誠信度不高，派 遣公司和接受單位利用勞務(wù)派遣形式逃避雇主責(zé)任的現(xiàn)象比較突出；筆者認為，法律可要 求派遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié) 議在勞動主管部門備案，以利于主管機關(guān)進行監(jiān)督檢查。 （三】勞務(wù)派遣公司和接收單位責(zé)任的分擔(dān)
．
１．是否一律要求派遣公司和接收單位承擔(dān)連帶責(zé)任
國內(nèi)有學(xué)者主張“要派單位和派遣單位就雇主責(zé)任對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任”ｏ（鄧Ｊ派 遣公司和接受單位對派遣工人承擔(dān)連帶責(zé)任，這種做法無疑最有利于保護派遣工人的利 益。但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓接受單位和派遣機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任，接受單位 就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對接受單位的經(jīng)濟意義就
會大為下降，這可能會降低接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性，從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的
發(fā)展。事實上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低成本，而是為了控制風(fēng) 險。有些使用勞務(wù)派遣的接受單位認為“規(guī)范的勞務(wù)派遣不會直接降低企業(yè)的用工成 本，它對企業(yè)的意義在于降低用工風(fēng)險，幫助企業(yè)建立適應(yīng)市場競爭的人力資源管理機 制�！保ǎ担梗菀虼�，如果讓接受單位一律連帶承擔(dān)派遣單位的雇主責(zé)任，接受單位使用勞務(wù)派 遣的積極性肯定受到影響。因此，筆者認為；接受單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主 責(zé)任。我國可借鑒美國的做法，接受單位主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé) 任。概括而言，接受單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加 班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任。這種責(zé)任的劃分使得接受單位的風(fēng) 險僅限于使用派遣勞工的過程，而不是勞動合同的全部，接受單位不必承擔(dān)有關(guān)招聘、勞 動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。美國法中的“排他和替 一代責(zé)任”理論也體現(xiàn)了這一原則。 與接受單位的責(zé)任相對應(yīng)，雇員也應(yīng)對接收單位承擔(dān)與其勞動過程相關(guān)的義務(wù)，諸
【５７］Ｆｌａ．Ｓｔａｔ．§４６８．５２９（４）（２００６）．
（５８Ｊ沈同仙：“運用雇主分立理論確定勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任”，載《中國勞動》２００６年第３期，第１６頁。 ［５９］張軍等：“勞務(wù)派遣用工中的風(fēng)險防范”，載《中國勞動）２００７年第１期，第３７頁。
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如，遵守有關(guān)勞動規(guī)章制度、對雇主忠實的義務(wù)、保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止的義務(wù)，這也是
保護接收單位利益的重要內(nèi)容。 ２．如何保證派遣工人工資、社會保險和安全衛(wèi)生等基本權(quán)利的實現(xiàn)
工資收入屬于雇員的基本財產(chǎn)利益，對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。由
于目前我國勞務(wù)派遣行業(yè)的誠信度不高，派遣公司克扣接受單位給予派遣工人工資的情
形比較普遍。例如，有學(xué)者指出，目前我國勞務(wù)派遣的問題主要有：一是勞動關(guān)系不清晰；
二是工資支付不透明；三是社會保險不參加；四是同等勞動不同報酬；五是工作時間不規(guī) 范；六是員工結(jié)構(gòu)不合理ｏ［∞］考慮到工資收入、社會保險和安全衛(wèi)生對雇員的特殊重要
性，我國立法應(yīng)針對這一問題制定相應(yīng)的政策。
根據(jù)上文分析，客戶公司通常不對勞務(wù)派遣工人工資承擔(dān)連帶責(zé)任，在這種立法模式
下，一旦勞務(wù)派遣公司沒有及時足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟。為了解決
這一難題，筆者認為，我國立法可以考慮對派遣公司和接受單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議進行 干預(yù)，要求雙方必須在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定派遣工人的工資并應(yīng)由接受單位直接向派遣
工人支付。這樣可以防止派遣機構(gòu)不支付或少支付派遣工人的工資。這種規(guī)定和勞務(wù)派
遣公司負有支付派遣工人工資的法定義務(wù)并不沖突。事實上，這種立法也會受到接受單 位歡迎。因為，如果派遣工人沒有及時得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣
工人的工資，派遣工人就無法安心工作，甚至可能采取一些群體行動。因此，讓接受單位
直接向工人支付工資不僅對雇員有利，也有利于保護接受單位的利益。同時，讓接受單位 直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原則，在工資由派遣公司向派遣工人支 付的情形下，難以比較派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。而且，讓接受單 位直接向派遣工人支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報酬的問題。由于加班處于 接受單位的控制之下，派遣公司難以獲得有關(guān)加班時間和報酬的信息，加班報酬事實上很
難由派遣公司支付，因此，如果法律要求工資由接受單位向派遣工人直接支付，就可以解 決這一難題，接受單位可以將工資包括加班報酬一并支付給派遣工人。 有關(guān)社會保險費用的支付，由于社會保險相對復(fù)雜，為了發(fā)揮派遣公司專業(yè)化經(jīng)營的
優(yōu)勢，宜由派遣公司辦理并支付相關(guān)費用。同時，為了解決目前我國存在的許多派遣公司 不為派遣工人支付社會保險費用的問題，我國可借鑒美國一些州的做法，讓接受單位承擔(dān)
替代性的責(zé)任，即派遣公司負有支付派遣工人法定社會保險費用的義務(wù)，如果派遣公司沒 有支付，則接受單位有義務(wù)承擔(dān)法定的社會保險費用。例如，新墨西哥州的法律規(guī)定，如
果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險費用，則客戶公司有義務(wù)承擔(dān)失業(yè)保險費 用。通過這種機制，有利于接受單位加強對派遣公司的監(jiān)督，從而促使派遣公司履行義 務(wù)。 關(guān)于派遣工人的安全和衛(wèi)生保障，美國的法律比較明確，州法通常要求派遣機構(gòu)保留 對工作場所安全和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權(quán)利，例如佛羅里達州和新罕布什爾州的規(guī)定；而客
戶公司根據(jù)《職業(yè)健康和安全法案》屬于制造或控制危險的一方，必須承擔(dān)處于危險之中
的雇員的安全和衛(wèi)生責(zé)任，因此，派遣機構(gòu)和客戶公司都對安全衛(wèi)生負有責(zé)任。鑒于雇員
［６０］蔡躍進：“勞務(wù)派遣中的問題與對策”，載《勞動保障通訊）２００４年第７期，第３１頁。
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美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示
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安全和衛(wèi)生的特殊重要性，我國對安全衛(wèi)生責(zé)任也應(yīng)嚴格規(guī)制，派遣機構(gòu)和接受單位對派 遣雇員的安全和衛(wèi)生應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 ３．勞務(wù)派遣公司和接收單位內(nèi)部責(zé)任的劃分
以上所述，主要針對勞務(wù)派遣公司和接收單位對雇員的外部責(zé)任，至于勞務(wù)派遣公司 和接收單位之間內(nèi)部責(zé)任的劃分，應(yīng)允許勞務(wù)派遣公司和接收單位自由協(xié)商。一方為另
一方承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任后，如果根據(jù)勞務(wù)派遣公司和接收單位之間的協(xié)議應(yīng)由另一方 承擔(dān)的，可向另一方追償。
五、我國《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定及其不足
將于２００８年１月１日生效的我國《勞動合同法》首次在法律中對勞務(wù)派遣作了專節(jié) 的規(guī)定，對規(guī)范勞務(wù)派遣行為，保護被派遣勞動者的權(quán)益具有重要意義。我國《勞動合同
法》的主要進步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第５７條）；明確了用人單位和被
派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容 （第５８、５９條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂２年以上的固定期限合 同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第６０條）；明確了派遣 單位和用工單位之間的法定義務(wù)。《勞動合同法》還明確了派遣單位和接收單位的義務(wù)
和責(zé)任，有利于保護被派遣勞動者，但該法有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定仍有不足和僵化之處，保
護被派遣勞動者的立法宗旨是否得以實現(xiàn)尚待觀察。 （一）工資報酬和其他福利的支付方式
針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同
酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用
工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第５８、６０條）。用工單位必 須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第６２ 條）。但該法第６２條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班
費、獎金和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班 費和其他福利（第６２條第２、３款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不 直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣 單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用 工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。 （二ｌ勞務(wù)派遣的適用范圍 關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性 或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，
勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于
勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因 此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔助性或者替代性的崗位。 （三）用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣公司
《勞動合同法》第７６條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單
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位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何
不能向本單位派遣勞動者？用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理一面，有利于對本單位
雇員進行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似 乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害
派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主（ｓｉｎｇｌｅ ｅｍｐｌｏｙｅｒ）”理論，即如果兩家機
構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系 實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工 單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進行規(guī)制的另一種可行 思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。
（四）勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的連帶責(zé)任
關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第９２條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違
反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種 規(guī)定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)
（第５８條），用工單位將面Ｉ臨很大的風(fēng)險。筆者認為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律 讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自 身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞 務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，如上所述，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任， 用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招
聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和
流行肯定有其經(jīng)濟上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最
終也會損害勞動者的利益。而且，《勞動合同法》第９２條僅規(guī)定當(dāng)勞務(wù)派遣單位“給被派 遣勞動者造成損害的”，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，法律并沒有直接規(guī)定勞 務(wù)派遣單位與用工單位連帶承擔(dān)所有的義務(wù)和責(zé)任。因此，如何解釋“給被派遣勞動者
造成損害”是實施該規(guī)定的關(guān)鍵因素，該條的實施仍有待司法機關(guān)作出解釋。
（責(zé)任編輯：丁潔琳）
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