現(xiàn)行《中華人民共和國勞動合同法》在對待勞務(wù)派遣單位和用工單位雙方責(zé)任分配的問題上,采取的是有法律規(guī)定的依照法律規(guī)定、沒有規(guī)定的雙方自由約定的模式。筆者認為,勞務(wù)派遣單位承擔(dān)與勞動關(guān)系相對應(yīng)的責(zé)任,包括負責(zé)被派遣勞動者的工資,并為其辦理社會保險等日常管理性事物工作等;用工單位實際使用被派遣勞動者,并支付勞務(wù)派遣單位一定的服務(wù)費用,需承擔(dān)與民事關(guān)系相對應(yīng)的責(zé)任。除現(xiàn)行法律明文規(guī)定須承擔(dān)的責(zé)任外,筆者給出在雙重勞動關(guān)系框架下共同雇主責(zé)任分擔(dān)的建議。
一、勞務(wù)派遣單位的責(zé)任 (一)依現(xiàn)行法律須承擔(dān)的責(zé)任 現(xiàn)行《中華人民共和國勞動合同法》各條款明確規(guī)定由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)的責(zé)任有:訂立和解除勞動合同(第 58 條和第 65 條);勞務(wù)派遣,包括勞動合同期限未滿時的再派遣(第 58 條);按月支付勞動報酬(第 30 條),包括被派遣勞動者在無工作期間,按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付(第 58 條和第 61 條);辦理國家法律規(guī)定的社會保險(第 38 條);告知派遣協(xié)議的內(nèi)容,包括用工單位的基本情況、崗位安排、勞動規(guī)章制度以及承諾的安全衛(wèi)生、工作時間、休息時間、休假時間、工資福利等(第 58 條和第 60 條)。 (二)建議承擔(dān)的責(zé)任 在雙重勞動關(guān)系框架下,從保障勞動者合法權(quán)益出發(fā),現(xiàn)行法律未明文規(guī)定的以下責(zé)任建議由勞務(wù)派遣單位承擔(dān): 1、在第 58 條和第 60 條告知義務(wù)的基礎(chǔ)上,提供勞動法律法規(guī)政策、權(quán)益維護意識和相關(guān)事務(wù)辦理等方面的指導(dǎo); 2、參照該法集體合同法條部分的第 51 條內(nèi)容,針對勞務(wù)派遣用工形式,建立集體合同協(xié)商或糾紛調(diào)解機制,為被派遣勞動者提供集體維權(quán)幫助; 3、按照勞務(wù)派遣單位替用工單位處理人事管理事務(wù)的普遍認識,增加承擔(dān)人事檔案管理服務(wù)的責(zé)任; 4、盡管《中華人民共和國勞動合同法》第 64 條規(guī)定,參加何單位的工會組織可由勞務(wù)派遣單位和用工單位約定解決,但從勞動者維權(quán)和企業(yè)人事、經(jīng)營分離的大趨勢考慮,仍建議由勞務(wù)派遣單位一方承擔(dān)此義務(wù)。同時,由勞務(wù)派遣單位建立被派遣勞動者群體的黨團組織; 5、根據(jù)第 92 條連帶責(zé)任的規(guī)定,要求勞務(wù)派遣單位承擔(dān)對用工單位安全衛(wèi)生情況的監(jiān)督檢查責(zé)任;同時,要求勞務(wù)派遣單位承擔(dān)監(jiān)督用工單位對被派遣勞動者的日常使用責(zé)任。
二、用工單位的責(zé)任 (一)依現(xiàn)行法律須承擔(dān)的責(zé)任 現(xiàn)行《中華人民共和國勞動合同法》第 62 條明確規(guī)定由用工單位承擔(dān)的責(zé)任有:提供國家勞動標(biāo)準(zhǔn)要求的勞動條件和勞動安全衛(wèi)生保障;告知用工條件、時間、地點等用工情況,并不得擅自變更;按時向勞務(wù)派遣單位支付派遣服務(wù)費及被派遣勞動者的工資、獎金、加班費,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;對被派遣勞動者進行必需的崗前培訓(xùn);若涉及連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制;不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 (二)建議承擔(dān)的責(zé)任 在雙重勞動關(guān)系框架下,建議由用工單位承擔(dān)的責(zé)任主要集中在同工同酬、同等待遇和確保派遣用工崗位的臨時性、輔助性、替代性方面,F(xiàn)行《中華人民共和國勞動合同法》第 63 條所述的同工同酬不僅缺乏可操作性,而且未明確責(zé)任主體。參照第 60 條勞務(wù)派遣單位向被派遣勞動者的告知義務(wù)和第 62 條第 2 項用工單位向被派遣勞動者的告知義務(wù),增加用工單位向勞務(wù)派遣單位的告知義務(wù)條款。針對同工同酬,用工單位向勞務(wù)派遣單位告知的用工情況應(yīng)該包括與被派遣勞動者同等條件的正式員工的工資待遇,以此確保被派遣勞動者和本單位正式員工一視同仁。除同工同酬外,同等待遇還包括:享有同樣的晉升機會,享有同樣的休息休假權(quán),因工負傷或職業(yè)病等享有同樣的醫(yī)療期、得到同樣的醫(yī)療補助金等。以上方面均需通過雙重勞動關(guān)系框架下的立法明確規(guī)定為用工單位應(yīng)承擔(dān)之責(zé)任。在“三性”要求方面,同樣應(yīng)通過立法實現(xiàn)量化,并將其明確為用工單位所須承擔(dān)的責(zé)任,隨時接受勞動保障部門的監(jiān)察,而不僅僅是第 66 條的原則性條款。 三、可以通過約定確定的責(zé)任 (一)勞務(wù)派遣協(xié)議中可以約定的責(zé)任 法律規(guī)定可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的內(nèi)容從其規(guī)定。例如,現(xiàn)行《中華人民共和國勞動合同法》第 59 條規(guī)定,勞務(wù)派遣單位和用工單位之間可以約定派遣崗位、人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費數(shù)額和支付方式以及違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任。 對于現(xiàn)行法律中工資支付的雇主責(zé)任重疊問題,勞動合同中明確的工資、獎金等固定部分,以及較為固定的加班費部分,支付主體建議統(tǒng)一為勞務(wù)派遣單位,涉及用工單位未向勞務(wù)派遣單位支付被派遣勞動者的工資、獎金、加班費的情形,認定責(zé)任后,由勞務(wù)派遣單位先行墊付,其和用工單位的金額劃分,作民事糾紛另行追究。并且勞務(wù)派遣單位要在與被派遣勞動者的勞動合同和與用工單位的勞務(wù)協(xié)議中對加班問題進行約定。在勞務(wù)派遣單位允許用工單位自行要求被派遣勞動者加班、且被派遣勞動者同意加班的情形下,用工單位才可要求加班并承擔(dān)支付加班費的責(zé)任;否則勞務(wù)派遣單位有責(zé)任替被派遣勞動者維權(quán)。將勞務(wù)派遣單位確定為工資支付的唯一主體,對工資總額和社會保險費繳費基數(shù)的認定意義重大,若涉及少繳納社會保險費部分的補繳,自然由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)。 在異地勞務(wù)派遣中,存在銀行交易系統(tǒng)是否便利等問題,從最大程度保障勞動者利益的角度,筆者建議勞務(wù)派遣單位與用工單位約定,由用工單位直接支付為宜!吨腥A人民共和國勞動合同法》第 61 條已經(jīng)規(guī)定,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件必須按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行,在立法上已經(jīng)出現(xiàn)了對異地勞務(wù)派遣的區(qū)別對待傾向。因此,在雙重勞動關(guān)系框架下,分同城和異地兩種情況來確定工資支付和社會保險費繳納等責(zé)任的承擔(dān)者也是可行的。 還需要強調(diào)的是,勞務(wù)派遣單位的人事管理服務(wù)是對用工單位的替代,因而勞務(wù)派遣服務(wù)費應(yīng)當(dāng)來源于用工單位人事管理費的節(jié)約,而不是被派遣勞動者的勞動力再生產(chǎn)費用。所以,被派遣勞動者的工資待遇不應(yīng)受勞務(wù)派遣服務(wù)費的影響。為了防范勞務(wù)派遣單位和用工單位合謀,通過壓低被派遣勞動者工資待遇而達到提高勞務(wù)派遣服務(wù)費的目的,國家有必要將勞務(wù)派遣服務(wù)費納入政府指導(dǎo)價目錄,并制定專門的收費辦法,既確保勞務(wù)派遣單位的合理利潤,又確保被派遣勞動者的合法權(quán)益。 與《中國臺灣勞動工派遣法(草案)》相比,我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定、但在勞務(wù)派遣協(xié)議中有必要約定的責(zé)任,筆者認為還包括:被派遣勞動者必備的職業(yè)資質(zhì)、工作和休息時間、休假例假請假制度、勞務(wù)派遣單位的指揮監(jiān)督事項、被派遣勞動者的安全衛(wèi)生保障事項、工傷補償?shù)。這些方面恰恰涉及被派遣勞動者的切身利益和勞務(wù)派遣單位及用工單位的必要責(zé)任。所以,出現(xiàn)糾紛時共同雇主之間往往互相推諉。如果在雙重勞動關(guān)系框架下立法,上述問題必須明確規(guī)定為約定內(nèi)容。 (二)勞動合同中可以約定的責(zé)任 現(xiàn)行《中華人民共和國勞動合同法》第 17 條規(guī)定,勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者的勞動合同中雙方可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。有學(xué)者認為,還有必要約定等待派遣和派遣中斷期間的工作方式、時間、報酬等,以及勞動爭議處理和被派遣勞動者造成用工單位損失的相關(guān)處理等。這些條款應(yīng)當(dāng)寫入雙重勞動關(guān)系框架下的法律中,以便對勞務(wù)派遣單位的責(zé)任加以明確。 (三)勞務(wù)協(xié)議中可以約定的責(zé)任 用工單位和被派遣勞動者之間一般不簽訂任何協(xié)議,有些用工單位僅僅與被派遣勞動者約定保密義務(wù)和競業(yè)限制。為保障雙方合法利益,建議立法中應(yīng)明確,被派遣勞動者必須與用工單位簽訂勞務(wù)協(xié)議,就勞動合同中未涉及的內(nèi)容進行約定。由于勞務(wù)派遣單位和用工單位之間的許多約定,勞動者并未參與其中,但又被約束。所以應(yīng)該鼓勵簽訂勞務(wù)協(xié)議。特別是對被派遣勞動者而言,勞務(wù)協(xié)議是除勞動合同外的又一重保障。另外,根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定,被派遣勞動者在執(zhí)行勞動義務(wù)過程中的“職務(wù)”行為給第三人造成損害時,用工單位要承擔(dān)責(zé)任,但在勞務(wù)派遣相關(guān)法律中沒有明確體現(xiàn)。如果勞動合同中沒有涉及,被派遣勞動者可在勞務(wù)協(xié)議中與用工單位約定責(zé)任。 |